議作品之獨創性＊

欽國巍

(伊春職業學院法律系,黑龍江 伊春 153000)

議作品之獨創性＊

欽國巍

(伊春職業學院法律系,黑龍江 伊春 153000)

在著作權糾紛案件的處理中,獨創性是必須關注的問題。我國法律一直沒有對獨創性的含義及其判斷標準作出明確的規定,理論界將獨創性界定為作者獨立創作完成是不全面的,獨創性還必須體現作者的個性,必須從動態、變化和相對的角度把握作品的獨創性。

獨創性;作品;判斷標準

一 作品的構成條件

我國《著作權法實施條例》第 2條將作品解釋為“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”,據此學者們認為,作品要成為著作權的客體,必須具備兩個條件:一是獨創性,二是可復制性。當然,也有學者認為作品還應具備其他條件才能受著作權法保護。比如作品必須是一種智力創作成果,必須是思想或情感的表達,必須以法律所允許的客觀形式表現出來等[1](P28-29)。但是,他們都贊同“獨創性”是作品受著作權法保護的一個必不可少的條件。也就是說,獨創性是作品受著作權法保護的必備條件,但不是唯一條件。因此,獨創性的判斷標準就成為一件作品能否得到著作權保護的關鍵。我國和世界上許多國家雖然都要求受著作權法保護的作品應當具有獨創性,但在立法上都沒有對獨創性進行定義或給予解釋,這給法官在司法實踐中判斷作品的獨創性帶來了很大困難,也造成了判斷標準的不穩定性和不統一性。

二 厘清作品獨創性的意義

著作權的取得和專利權、商標權的取得不同,當今大多數國家和地區在作品著作權的產生上奉行自動保護主義,不存在獨創性審查。即作品一經產生,就享有著作權,不需要履行登記公告等其他手續。那么著作權中的獨創性標準又有什么意義呢?

實際上,任何作品都是人們思想和情感的表現形式,作品創作出來以后,能夠滿足人們的精神生活需要,它必然會對人類精神生活產生直接的影響,因此,作品的獨創性實際上是由能夠接觸到該作品的社會公眾“自然而然地”加以評判的[2]。從此種意義上講,作品的獨創性并不具有法律意義。只是在特殊情況下,當當事人對某一作品的獨創性發生爭議而不能調和時,需要法官最后裁判時,作品的獨創性才具有法律意義。因為只有在確認了作品是否具有獨創性以后,才會相應地涉及到當事人能否主張權利、權利歸屬及司法侵權的問題。特別是對涉及著作權權屬爭議時,如抄襲、部分復制、模仿,往往需要對作品是否具有獨創性進行評判。正如有學者所說的,對于作品的獨創性判斷,并非是一個純理論的問題,也非單純的事實問題,而是一個實踐問題[3](P87)。那么解決這一問題,就能夠給法官判案提供一個尺度,增強司法實踐中的可操作性。

三 國外對作品獨創性的判斷標準

盡管世界各國對于獨創性作為著作權法保護作品的構成要件沒有異議,但各國對于獨創性標準的界定卻不相同。以美國為代表的英美法系國家較為注重對著作權人財產利益的保護,保護作品的范圍較廣,而對獨創性的要求自然比較低。早期美國實踐中對獨創性的要求只是“由作者獨立完成”;但隨著近年來以 Feist案為轉折點的判例的發展,美國法院對獨創性標準的認定產生了新的看法,認為獨創性不僅意味著這件作品由作者獨立創作的,而且意味著它至少具有某種最低程度的創造性[4]。以德國為代表的大陸法系國家對獨創性采取了較為嚴格的界定標準。《德國著作權法》第 2條對著作的規定為“人格的、精神的創作”,據此德國在理論及實務上推論出創作高度之要件,如德國教授哈比·施里克爾博士在《著作權法評論》中寫道:“只有當創造性的個體達到了所要求的創作高度上,才產生受保護的作品。”[5]然而后來德國在其司法實務中也采取了較為靈活的處理方式,對于不同著作的創作高度采取不同程度的要求,將一些創造性較低的作品也納入保護的范疇。同為大陸法系的法國在獨創性問題上采取的是“反映作者個性”的標準。其獨創性最早被最高法院解釋為“表現在作者創作的作品上的反映作者個性的標記”,獨創性源自作者在創作過程中的創造性選擇。

從以上我們可以看出,各國獨創性判斷標準的共同之處在于,所有國家都不要求作品必須是新穎的或唯一的,均強調作品應是作者獨立創作的,而不是對其他作品的抄襲或者復制,各國標準的不同主要體現在創造性要求上。英美法系和大陸法系相比,其獨創性的要求較低。

四 構建我國作品獨創性的判斷標準

我國自 1990年頒布《著作權法》以來,雖然在其中明確了受著作權法保護的作品應當具備獨創性,但一直沒有就獨創性的定義和判斷標準作出明確的規定。司法實踐中,一般采用“獨立創作”的原則來作為作品獨創性的標準。但是由于缺乏法律依據,對不同的案件獨創性的標準亦有不同,也給法官帶來了很大困擾。所以構建合理的、適合我國國情的、內涵相對確定的獨創性判斷標準,是解決作品是否享有著作權乃至處理侵權糾紛最行之有效的方法,也是完善我國著作權法律制度的客觀需要。

在作品獨創性含義和判斷標準上,我們不能采取一刀切的模式,或英美法系、或大陸法系模式,對于具體的案件,司法實務中應采取較為靈活的處理方式。但并不是說,法律不用完善這部分的規定。

關于什么是作品的獨創性,學術界在理解上尚未形成共識,并帶有一定程度的隨意性。我國理論界頗有代表性的觀點認為,作品的獨創性系指作品創作的獨立性,一部作品只要是自己獨立完成的,而不是剽竊、抄襲他人的,該作品即具有獨創性。這與美國早期的做法基本相同。筆者認為,該定義從一個方面對獨創性作出了詮釋,但還不夠全面。要理解獨創性的含義,必須先弄清楚“創作”的含義。因為,作品是作者特定創作行為的結果,創作是作品的源泉,因此作品的獨創性與作者的創作之間存在密不可分的關系。作品的獨創性是作品中凝聚的作者的創作活動的體現,對創作行為的保護構成了著作權保護的實質內容。因此,對作品獨創性之界定,必須與作品創作活動相聯系,只有這樣才能真正揭示作品獨創性的本質內涵[6]。

我國《著作權法實施條例》對創作進行了解釋,即指“直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動”。這里存在一個邏輯上的惡性循環,即定義作品必須先明確獨創性的含義,而獨創性又要根據創作來規定,但創作概念只有在作品概念確定后才能有其規定性[7]。顯然我國法律對“創作”概念的規定有其不當之處。但我們還是能夠從“創作”的含義中得到一些啟示。筆者認為,我國著作權法上對作品獨創性的界定應符合以下要求:

第一,獨創性是“獨立創作完成”。

作品必須是作者獨立創作出來的才受到著作權法保護,這是比較容易接受的結論。換言之,獨創性首先是指作品必須是作者個人通過自己的獨立構思,運用自己的技能技巧,發揮自己的聰明才智獨立完成的勞動成果,而不是從他人那里剽竊、抄襲過來的。這一要求表明,只有以自己獨立的勞動創作的作品才能取得相應的著作權。如果是剽竊、抄襲而來,則不但談不上獨創性和受著作權保護的問題,反而要承擔相應的侵犯著作權的法律責任。“獨立創作完成”,可以說是獨創性在作品形成過程中的體現。

我國法律中也明確規定,為他人創作進行組織工作,提供咨詢意見、物質條件,或者進行其他輔助工作,均不視為創作,也就談不上獨創性。

第二,獨創性必須體現作者的個性。所謂的“個性”應指作品是作者思想和情感的表達,體現了作者的選擇、取舍、安排和設計的結果。看起來,“獨立創作完成”似乎也涵蓋了作者的“個性”,其實不然。具體地說,作者創作是作者將思想或感情通過外在形式傳達給他人的行為,是作者將素材、主題進行構思、分析、整理、加工,并按照自己意志通過一定媒體得以表達的過程,通過自己的獨立構思,運用自己的技巧、技能和方法,直接產生了反映自己個性特點的作品。并不是說只要作者獨立創作完成的,都具有“個性”。那些單純的事實堆砌、亂寫亂畫,智力機械勞動、智力技藝勞動成果及其他純工匠式的制作,雖然也是獨立創作完成的,但因其不具有個性,而應被排除在著作權保護之外。

我國《著作權法》第 4條和第 5條對著作權客體的排除領域作了規定,但其所列舉的還遠遠不能適應實際的需要。筆者建議,在對獨創性進行定義的同時,應采取列舉的方式把不具有獨創性的行為列舉出來。這樣能夠增強司法實踐的可操作性,避免法官處理相關案件的盲目性。

第三,“獨創性”也不是絕對的,也不可能是絕對的。不存在絕對意義上的獨創。任何智力活動都是以前人的智力勞動成果為基礎。著作權法所保護的是獨創性的作品,而不是“首創性”的作品。這就是說,作者的表達是獨創的,并不是說作品背后的思想內容是獨創的,即使是古老的、世人皆知的主題或思想觀念,只要作者能夠以獨特的表達加以表達、闡述,都可以構成獨創性,并得到著作權的保護。兩個作者各自獨立創作了相同的作品 (雖然這種情況發生的可能性微乎其微),也可以同時獲得不同的著作權[8](P56)。

獨創性并不是指作品自始至終都是作者本人“獨立”創造的。獨創性并不排除在法律規定的范圍內,合理使用他人的作品。只要作品在整體上具有自己的見解、構思,并且是以自己特有的表現手段,包括富有個性的語言、風格、技巧等,進行創作完成的,就應當認為具備了獨創性。

第四,獨創性是動態的、變化的。這種動態變化不僅體現在不同的作品有不同的獨創性要求,而且體現在它將隨著現代社會的發展而被注入新的活力。法律不可能在任何時候都具有前瞻性,都能適合我國的實際情況,這就要求我們的法官在掌握基本獨創性原則的基礎上靈活地判定。

[1]李穎怡.知識產權法[M].廣州:中山大學出版社,2002.

[2][6]馮曉青,馮曄.試論著作權法中作品獨創性之界定及其價值[EB/OL].http://china.findlaw.cn/chanquan/zhuzuoquanfa/zzqlw/3506.html,2009-02-27.

[3]李偉文.論著作權客體之獨創性[J].法學研究,2000,(1).

[4][7]金諭林.論作品的獨創性[J].法學研究,1995,(4).

[5]宋深海.論作品的獨創性[J].法學,1993,(4).

[8]吳漢東.知識產權法學 (第三版)[M].北京:北京大學出版社,2005.

D923.41

A

1008-4681(2010)01-0066-02

2009-11-21

欽國巍 (1975-),女,山東黃縣人,伊春職業學院 (黑龍江大學伊春分校)法律系講師。研究方向:知識產權法、國際經濟法。

(責任編校:譚緯緯)