純化的民事訴訟法典
——美國《聯邦民事訴訟規則》立法體例與編纂技術考察

孔令章

(華北電力大學法政系,河北保定 071003)

●法律與政治

純化的民事訴訟法典
——美國《聯邦民事訴訟規則》立法體例與編纂技術考察

孔令章

(華北電力大學法政系,河北保定 071003)

美國《聯邦民事訴訟規則》作為英美法系法典化的典型代表,在立法體例和編纂技術風格上迥異于大陸法系國家的立法。美國聯邦民事訴訟規則是一部“純化的民事訴訟法典”,實用主義的程序立法思想以及判例法的傳統使得其在體例結構上呈現出匯編式特點,在表現形式上采用了分立式的立法,這種法典編纂體例使其更具有可操作性、靈活性和實用性。

民事訴訟;立法體例;立法技術;分立式立法

在美國,民事訴訟法不僅是用來作為解決糾紛、平息爭議的法律工具,更是用來作為推動諸如法律面前人人平等、個人意志自治、對個人及社會利益具有重要影響事項的公開等政治理想實現的手段,[1]為了實現這些理想,憲法賦予了民事司法寬泛的功能,民事審判不僅具有解決通常糾紛的功能而且還對社會、政治、經濟等領域的發展提供指針的作用。美國民事訴訟程序在承繼英國普通法和衡平法的基礎上創設了極具特色的程序制度,作為這些頗具特色制度表現形式的成文法典——《聯邦民事訴訟規則》,無論在立法體例上還是在成文法典的編纂方式上都呈現出不同于大陸法系主要國家(如德國)的特征。這些來自于域外的經驗,為我國當下正在進行的民事訴訟法的全面修改提供了全新的法典編纂視角。

一、美國《聯邦民事訴訟規則》的立法體例構造

美國《聯邦民事訴訟規則》從整體上看可以分為兩大部分,即規則(Rules)部分和訴訟文書格式附錄(Appendix of Forms)部分。美國聯邦民事訴訟規則的主體“規則”部分共分為11節86條,其主要內容可分為4個方面:(1)第l章至第4章:規定訴訟開始,訴答書狀和申請書的內容以及當事人和請求的合并;(2)第5章規定了發現程序;(3)第6章至第7章,規定了開庭審理及判決;(4)第8章至第11章,規定了臨時扣押財產、書記官及其它有關事項。[2]從各部分內容來看,美國《聯邦民事訴訟規則》僅是聯邦地區法院第一審民事案件審理程序規則,其內容并沒有包含上訴審程序規則、證據規則、判決的執行以及非訟程序等。聯邦民事訴訟規則為我們勾畫的美國訴訟圖景包括訴答程序、審前程序、庭審程序和判決的救濟四個部分。就一般的訴訟過程而言,為了實現美國民事訴訟所強調的集中審理,規則將條文的重點放在了訴答程序、發現程序和動議程序。[3]訴訟文書格式附錄部分是當事人在聯邦法院系統進行訴訟所使用的訴訟文書格式的舉例范本,這些附錄部分中的格式與聯邦民事訴訟規則有著密切的聯系,正如聯邦民事訴訟規則的起草者查爾斯·克拉克所說的“這些格式樣式的意圖不是提供一個辦公手冊,我們的目的是提供規則的實例,希望用那些格式向人們生動的解釋規則。”[2]4

二、美國《聯邦民事訴訟規則》的編纂體例特征

美國《聯邦民事訴訟規則》源自對英國普通法和衡平法訴訟程序的繼受和改造,在法典編纂的道路上,州法典化運動時代的菲爾德《民事訴訟法典》為其提供了理論和經驗的材料,[4]美國聯邦規則保留了審判實踐中相當多的運行良好的程序慣例。與大陸法系國家(如德國)相比,其法典編纂體例具有以下幾個特征:

(一)匯編式的法典體例

美國成文法典在法律領域只起著對傳統的普通法重新組織的作用。1938年美國《聯邦民事訴訟規則》,雖然是以成文法典的形式對聯邦法院系統審理案件所適用的程序規范進行系統的表述,但是,從立法的宏觀結構和整體布局看,不僅沒有大陸法系國家民事訴訟法典通常有的總則、分則和附則的結構體系,更沒有設專章或專門條文對整部法典具有統領性和全局性意義的基本制度和基本原則進行規定,法典的體系和結構上缺乏系統性和內在邏輯性,在其內容上也不具有大陸法系法典意義上的一般性和抽象性。法典的這種特點是與美國法律長期以來形成的重視事實和程序,尤其擅長以具體習慣和判例來解決遇到的訴訟程序問題,而不是寄托于抽象的概念和理論的思考方式密切相關。

但是美國《聯邦民事訴訟規則》并不是將特定領域的相關制定法匯集在一起,經過某些技術處理,簡單地對已有的同類法律法規系統地整理成冊,而是在法典的編纂過程中融入了大陸法系法典的系統性、全面性和確定性精神,在很大程度上實現了大陸法系法典編纂所追求的精簡法律、統一法律和法律易于理解、法律的可預測、便于公眾查詢和引用的目的。美國《聯邦民事訴訟規則》是以英美法的判例法為基礎,是對傳統的判例法經驗的系統表述。法典編纂的重點放在了改革和簡化開庭審理前的訴答程序事項的具體規定、發現程序的方法以及當事人提出各種申請的程序和標準。而作為通常訴訟中心的庭審程序,基本上遵循了以往的普通法陪審團審理的程序,對于開庭審理的許多技術性程序細節都沒有作出具體規定,還是按照業已形成的習慣進行操作。美國立法者對于聯邦民事訴訟規則的編纂突出了極大的靈活性和實用性。

(二)民事訴訟內容的分立式立法

聯邦民事訴訟規則的內容,在北美大陸上,經過無數次的激辯、試錯走上了以衡平法訴訟程序為基調的現代民事訴訟之路。訴訟規則的每一條都與美國的民事訴訟歷史相連,都是審判實踐中無數判例積累的結果。美國聯邦民事訴訟規則編纂體例的典型特征就是圍繞審判程序,使法典的內容純化,盡量細化、使之具有較強的可操作性。這與大陸法系主要國家(如德國)不同。德國的民事訴訟法典采用的是“大一統”的立法體例,即對《民事訴訟法典》的內容采取綜合性的、全面的立法規定形式,將訴訟程序、執行程序以及仲裁程序這些在性質以及類型上并不盡相同的內容全部歸入民事訴訟法典之中。美國聯邦民事訴訟規則,從體系上看,不但沒有仲裁程序、非訟程序,涉外民事訴訟程序,而且執行也采行的是混合立法的體例,甚至與審判程序緊密相連的上訴程序和證據規則都是在訴訟規則頒行29年和37年后通過《聯邦上訴審規則》和《聯邦證據規則》單行立法進行規范的。

美國這種以“審判程序”為核心的純化的民事訴訟立法體例,是以其獨特的、完善的程序判例法制度為支撐的。如美國在聯邦民事訴訟中對于證據規則的規定可謂微乎其微,但并不意味著審判實踐中案件的審理不涉及證據問題,相反,證據是貫穿美國民事訴訟始終的問題,直接關系到案件審理的結果。近幾個世紀以來,證據法的規則都是由法官通過具體案件的審理創設的。具體的過程是:初審法官首先作出有關證據規則的裁定(Evidentiary Rulings)。如果當事人或律師對法官作出的有關裁定不服便可以提起上訴,上訴法庭通過審理上訴案件逐漸形成哪些證據可以被采納、哪些證據不可能被采納的證據法體系。[5]法庭審理案件所遵循的證據規則就這樣在數百年的審判實踐中不斷的被積累,被一代又一代的法官以零散的方式創造出來的,需要一個就創造一個,成熟一個就確立一個。這種法官“造法”形成的證據制度自然很難照顧體系的完整性和邏輯性,[6]也很難被完整系統的規定在同樣也是由成百上千個程序判例形成的聯邦訴訟規則中。美國聯邦規則的起草者們認為,對審判實踐中慣熟的程序予以法典化有利于程序安定性和統一性目標的實現,但同時,程序理應具有靈活性,通過法官在具體案件中行使自由裁量權,站在程序利用者的立場上,對程序的妥當性予以斟酌,通過判例的形式,認知合理的新程序規則。“在瞬息萬變且復雜的現代社會中,民事訴訟法只有不斷通過判例法來持續地做出應對,才可以確立為一項獲得人們信賴的、有價值的制度。”[6]46純化的民事訴訟規則有利于判例法的發展,在確認新的程序規則的時候不用考慮法典整體邏輯系統性問題。

三、美國《聯邦民事訴訟規則》編纂技術風格

英美學者認為法典編纂不過是立法機關把某個民族日常遵守的法律變成書面的,具有一定穩定性的、系統性的法律文件。[7]法典編纂無非就是消除現行法律中一些不可調和的矛盾,刪除一些過時的規定,然后以一種精煉簡潔的形式對以往的加以重新表述,而且,在這一過程中要盡可能地保留舊有的法律概念和法律語言。立法者在法典中所做的無非是重復判例先前的規定而已。[8]因此,美國民事訴訟法典編纂的實用主義思想完全不同于大陸法系以理性主義自然法為指導的法典編纂觀念,因而也導致了在法典編纂技術風格上的差異。

大陸法系國家(如德國)程序法典的編纂遵循了權利救濟程序觀,即認為法律體系是由規定客觀權利的原生性權利和原生性權利受損后派生的救濟性權利構成的,按照權利優于救濟,救濟優于程序的等級層次來安排權利、救濟和程序。程序是塑造救濟目的的手段,而救濟是權利實現保護目的的手段。認為最為理想的程序法是為每一個客觀性權利規定明確的對應的救濟方式。因此,訴訟法典在宏觀結構和整體布局上,通常包括總則、分則和附則三部分,在內容上訴訟、執行與仲裁程序混合編纂于《民事訴訟法》中。大陸法系國家是從權利——救濟理論概念推演出來的制度設計,每一條規則的背后都有源遠流長的抽象理論作為支撐,系統化的邏輯特質是大陸法系訴訟法典的本質特征。德國《民事訴訟法》從總則到第一審程序、上訴程序、再審程序、特別程序(包括證書訴訟與票據訴訟、家庭事件程序、督促程序等),再到強制執行程序、公示催告程序、仲裁程序的一系列規定,充分反映了訴訟從開始到終結的整個過程及其訴訟程序之間的內在邏輯聯系,凸現了其立法規定所具有的體系化、系統化特征,尤其《法典》在有關“總則”與具體程序制度的規定,在邏輯上以及體例上形成了一種層次分明、邏輯成序的“二重體系結構”,即在程序立法中,對于具有共同性的問題與具體的程序性問題分別單獨規定,以具有普遍適用性和共同性的“總則”規定來指導、規范具體程序制度的運用,以具體程序制度的規定來具體體現與貫徹“總則”規定的立法體例。

而美國的《聯邦民事訴訟規則》編纂遵循了實用主義的程序思想,普通法和衡平法注重實用性的基因決定了民事訴訟法典編纂的框架結構的設計。美國的民事訴訟法“是一種從司法實踐中發展起來的法律體系,它從一開始就以糾紛的解決為出發點,缺乏對理論體系化的追求。”[9]在美國立法者的眼中,訴訟過程或者通過訴訟解決糾紛的過程不過是雙方當事人和法院所從事的一系列訴訟行為的累積。在體例結構上并沒有采用大陸法系民事訴訟法典編纂通用的“二重分別立法”的體例。在整個體例、結構的設置與編纂上,沒有形成所謂的抽象與具體、一般與特殊以及總則指導分則、分則落實總則的體系特征。開篇第一章中只是規定了本規則的適用范圍和一種訴訟形式,既沒有總則概括全篇的抽象性,也沒有統領法典各條文內容的精神提煉。1938年的《美國聯邦民事訴訟規則》雖然從形式上看是一部成文化的民事訴訟法典,但其是以由具體的個案事實組成的判例法為基礎,是對傳統的判例法的經驗總結的集中表達。“實際上是以判例為基礎并以新的判例不斷修改而形成的”[10],因而,在其成文法律的立法中,并不講究形式的合理性,也不注重體系的完備和內容的完整。[11]大陸法系主要國家立法者所推崇的法典結構的系統性、邏輯性和完整性并不是美國立法者所關注的焦點。其所關注的是如何使得當事人更加容易的理解訴訟規則,在特定的案件中如何更加規范地陳述自己的主張,使得受到侵害的權利得到完整的救濟。

四、我國《民事訴訟法》修改的立法體例思考

在比較法視野下,綜觀世界各國或地區,法律的發展都離不開相互借鑒和吸收。追溯近代大陸法系國家法典編纂史發現,現代任何一個部門法的不斷完善以及相應的法制變革,都不能脫離對其他國家或地區的相應法典或部門法的立法精神、規則等方面的借鑒和吸收。這正如美國法學家龐德所指出的:“一部法律制度的歷史在很大程度上是從其他的法律制度中借取材料和從法律之外吸收材料的歷史”。因此,我國民事訴訟法典的修改也應當參考英美兩大法系的法典立法體例,從中汲取有益的因素,完善我國的民事訴訟法。誠然,美國民事訴訟法典編纂的思想,甚至對“法典編纂”這一術語的理解都異于大陸法系國家。法典的內容布局不具有大陸法系國家(如德國)“總則——分則——附則”這種框架結構樣式,也沒有對同屬于民事訴訟這一法律部門的規范進行系統的、完整的、具有內在邏輯性的闡述。美國發達的判例法制度使得美國民事訴訟法典呈現出不同于我們所見到的大陸法系的法典編纂結構。但美國民事訴訟法這種所謂的“內容不完整、邏輯結構不明晰;不具有學理性、系統性、確定性和內部和諧一致性的特征”反而使得美國民事訴訟法在具體案件的審理過程中更具有可操作性、靈活性和實用性。其中,值得我們從美國《聯邦民事訴訟規則》的立法體例借鑒的一個重要的方面就是“民事訴訟法典的純化”。

所謂“民事訴訟法典的純化”是指在民事訴訟法典的體例結構上,對民事訴訟程序的內容進行分化,使得民事訴訟法典以審判程序為中心,重點規范民事訴訟過程中當事人和法院的訴訟行為,純化民事訴訟程序的自身內容,而其他與審判程序運行蘊含不同法理的其他部分單獨立法。美國《聯邦民事訴訟法》是一部極度“純化”的有關一審程序的民事訴訟法典,甚至不包括上訴程序。也許這樣一部“極度”純化的立法體例與我們繼受的大陸法系民事訴訟法典的編纂體例不相吻合,但是毫無疑問,美國聯邦訴訟規則為我們思考我國這種既有審判程序又有執行程序和非訟程序,既包含證據制度又包含調解制度的“大一統”式[12]的民事訴訟法典立法體例提供了一個新的視角,提供了一個突破的體例參考。這種“純化的民事訴訟法典”的體例符合程序立法應當具有針對性,以及個別化的要求,而且從立法理念的角度上看,指導這種立法的思想觀念,與現代民事訴訟程序立法應當針對不同的內容獨立設置相應法律規范,以及單獨編纂富有特定性、專門性法律的立法趨勢及其立法理念也是相一致的。

目前,關于修改民事訴訟法的體例選擇的爭議主要集中在以下三個方面:一是全面修訂,即根據現代民事訴訟理念對民事訴訟法的體例和相關內容進行徹底修改,進行大規模的整理、補充和完善。二是制定單行立法,即在保持現有立法體例和框架的基礎之上,對現有民事訴訟法中不具有普適性特點的程序和內容予以分離,單獨立法。三是成熟一條修訂一條,即漸進式修訂。[13]就我國目前的司法改革而言,其正處于各種觀念的交匯爭論之中,并未形成一個完整、體統、理性的司法改革共識,因此,作為司法改革表現形式的民事訴訟,根本不可能在這樣的情形下照搬西方所謂的“現代”訴訟理念,采用“畢其功為一役”的徹底修改的方式民事訴訟法典。相對而言,第二條道路似乎更有可行性,即根據我國審判實踐的逐步推進的態勢,結合我國現實國情,通過對現有民事訴訟法中不具有普適性特點的程序和內容予以分離,以單獨立法的形式逐步的完善我國的民事訴訟制度。這種修改民事訴訟法體例的路徑實際上暗合了美國民事訴訟法內容的法典化思路。首先對具有共同的基礎原理的民事訴訟審判本體進行法典化,然后根據審判實踐的需要對證據規則再予法典化,執行程序、調解制度、非訟程序也都逐步的以單獨立法的形式出現。

整體來講,我國民事訴訟法典要確立“總則——分則——附則”的體系結構。我國法典的編纂技術繼承了大陸法系的傳統,尤其是效仿了德日的法典布局構造,而德日民事訴訟法編纂技術的一個重要特征就是沿用了《德國民法典》總則與分則的結構體系安排,遵循了從抽象到具體的演繹邏輯。總則部分以提綱挈領的方式將徹底抽象化和一般化的基本內容歸納在一起,集中體系化的闡述統領法典全局的問題。分則以此為依據逐步展開,是對法典總則中的基本原則和基本制度的具體化、條文化,其構成了法典的主體部分。法典的附則通常被置于法典的最后,在法典的整體中作為法典總則和分則的輔助性內容而存在的一個組成部分,具有輔助性、補充性的特點。

具體而言,首先梳理我國民事訴訟法典第一編“總則”的內容,僅規定一些對法典各部分具有普遍性和共同性的內容。總則編的具體思路是以當事人的訴訟權利為中心,確定當事人的權利、義務,具體包括訴訟法的基本原則、訴權、審判組織、管轄、回避、當事人、期間和送達、訴訟費用等。原先規定在第一編中的“財產保全”可以將其設在強制執行規定中,“調解”與“證據”兩章從民事訴訟法典中分離出來,單獨立法。

其次,分則編主要包括兩部分,即“通常訴訟程序”與“特殊訴訟程序”。“通常訴訟程序”包括一審程序(普通程序和簡易程序)、二審程序以及再審程序;“特殊訴訟程序”則根據實踐的需要設立的家事訴訟程序、票據訴訟程序等。而對于現行民訴法典中的“非訟程序”“執行程序”則應以單獨立法從現行民訴法典中分離出來。訴訟法典的編纂對“調解”、“證據”、“執行程序”和“非訟程序”剝離,能夠使得民事訴訟法典的體系邏輯更加的清晰、嚴謹,內容更加的緊湊。“大一統”的程序立法體例編纂方式,將訴訟程序、執行程序以及調解程序這些在性質以及類型上不盡相同的內容全部納入同一個《法典》之中,不僅致使《民事訴訟法》所規定的內容十分的龐雜、臃腫,而且也使得各種程序原理在同一部法典中發生沖突。如基于非訟程序在當事人、訴訟的對抗性和需要解決事項的特殊性,以及經濟性、迅速性上的考慮,各國在有關非訟程序的設置上,都遵循著不同于訴訟程序的一些基本原則,即“職權探知主義”、“程序特定主義”“不公開審理主義”“國家干預主義”。幾乎與此相反,以爭訟為特征的訴訟程序卻具有“程序運作的當事人主義”、“程序設置的單一的統一性”、“審理方式上的公開主義”“國家干預的排斥”等特點[14]。至于執行程序與訴訟程序在價值目標和程序設置理念上的差別更是明顯。

最后,在我國民事訴訟法典的篇尾增設“附則”篇。民事訴訟純化的法典編纂模式,一個關鍵的問題在于各個單行法律或附屬法律對于“民事訴訟”主干法律的有機協調,各個部分不至于過分散亂,而引致的法律適用的不統一。“附則”篇的主要內容分三個方面:一是授權性規范;二是解釋性規范;三是效力起始性規范。包括法典中有關術語、名詞的定義、說明;關于本法典的解釋權的規定;關于法典實施細則或配套法律的授權規定;關于制定法典的變通或補充性規定的授權規定;關于法典生效時間、適用范圍的規定。

總之,隨著民事訴訟程序理論的發展,以及民事訴訟程序立法技術的日趨成熟,通過“民事訴訟法典的純化”逐步的推進民事訴訟制度的完善,無論是體例上還是有關法典的編纂上,由傳統的“大一統”的立法體例與方式逐漸轉為根據具體問題的特征、類型,富有針對性的分別設置的立法體例與法典編纂方式是我國民事訴訟法修改的必經之路。

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(責任編輯: 李瀟雨)

Purified Codification of the Civil Procedure Law—On the Legislative Styles and the Codified Techniques of the Federal Rules of Civil Procedure

KONG Ling-zhang
(Dept.of Law and Politics,North China Electric Power University,Baoding 071003,China)

Federal Rules of Civil Procedure is a typical code in common law system,which has some differences with the civil law country's codes in styles and codified techniques.The pragmatic view of procedure and the tradition of case law shape the feature of compilation style and divided legislation in their contents.This legislation styles allow the rule to have more manipulation flexibility and practicability.

civil litigation;legislative style;legislative technique;divided legislation

D920.4

A

1008-2603(2010)06-0044-05

2010-11-29

教育部人文社會科學研究項目(項目編號:06JA820034)階段性成果。

孔令章,男,華北電力大學(保定)法政系講師。