刑事政策制定中的民意考量

宣 剛

（安徽科技學院 文法學院，安徽 鳳陽 233100）

刑事政策制定中的民意考量

宣 剛

（安徽科技學院 文法學院，安徽 鳳陽 233100）

民意是作為非政府的社會公眾對與其相關(guān)的公共事務或現(xiàn)象所持有的大體相近的意見、情感和行為傾向的總稱。刑事政策作為一種國家與市民社會做出的公共刑事選擇，其合法性源于民意從實質(zhì)理性和形式理性兩個層面的參與及影響。同時，規(guī)范化的發(fā)現(xiàn)民意、歸納民意、引導民意的反映機制是刑事政策制定中民意作用彰顯的途徑。

刑事政策；民意；合法性；規(guī)范化

現(xiàn)代的科學刑事政策強調(diào)犯罪現(xiàn)象是國家與市民社會共同的敵人，反犯罪斗爭是一種社會公共事務，作為反犯罪策略的刑事政策本身則是國家與市民社會做出的公共選擇，其效果與公眾的利益直接相關(guān)。公眾不僅是刑事政策效果的受體，而且還具有刑事政策內(nèi)容及方向的訴求，正因如此，社會公眾與刑事政策的互動應是刑事政策理論的一個重要范疇。本文即從社會公眾的民意選擇視角，揭示民意和刑事政策制定之間的關(guān)系，以期有助于刑事政策理論研究的深入。

一、民意內(nèi)涵的法學解讀

民意本來是一個政治學上的概念。追溯到18世紀的法國，盧梭在《社會契約論》中就曾經(jīng)提出過公意的概念，認為“公意永遠是正確的，而且永遠以公共利益為歸依；眾意與公意之間經(jīng)常總是有很大的差別，公意只著眼于公共的利益，而眾意則著眼于私人的利益，眾意是個別意志的總和”。[1](p35)隨后的政治學和社會學研究中，學者從不同的側(cè)面嘗試界定民意，正如日本學者所言，“人們對它的理解各不相同，不同的人給民意不同的定義，……民意的定義和下定義的人一樣多”。[2](p1)在法學的研究領(lǐng)域內(nèi)，民意概念也存在著眾多的解讀。

《中華法學大辭典》中將民意界定為:“民意，社會大多數(shù)人對與某一事件或某一政策表現(xiàn)出來的帶有傾向性的想法、意見和愿望……”[3](p398)謝瑞智博士編著的《憲法辭典》解釋為:“民意，又稱公眾意見或輿論。是一個社會中多數(shù)人對于某種公共問題的意見或態(tài)度。此一社會中的多數(shù)人是一集合名詞，其意見須透過該社會的成員而表示；而所表示的意見須與某種公共問題有關(guān)，方得成為民意。”[4](p67)《憲法學辭書》中認為:“民意又稱公眾意見或輿論。指社會多數(shù)人對與某種特定問題表現(xiàn)出來的帶有共同傾向性的意見和態(tài)度……一個健全的民意，必須是自由地表現(xiàn)出來的，真正的多數(shù)人的意見。”[5](p30)李昌昊提出“多元主體和類型下的民意”：“指一個或一個以上的自然人、法人或非法人組織針對特定時間內(nèi)的特定議題的主觀意愿和態(tài)度。可以包括全體民意、多數(shù)民意、少數(shù)民意、個體民意,也可以包括自然人民意、法人民意、非法人組織民意等諸多種類,由此亦可稱為“多元民意”。[6]莫曉宇博士認為，“民意，從規(guī)范意義講，就是指作為非統(tǒng)治群體的廣大公眾的利益訴求”[7]周振杰博士認為，“民意，是指特定范圍內(nèi)的社會公眾針對特定的任務或者事項，在根據(jù)其自身接受的標準做出的價值判斷基礎(chǔ)上形成的內(nèi)心傾向，如支持或反對，忠誠或背叛，喜歡或憎惡。”[8](p17)

就上述學者的觀點而言，學界對民意的概念界定基本包括了民意主體、民意客體和民意的組成等要素，但是具體表述仍存在較大的分歧。本文也將從這三個民意的組成要素著手，對民意概念內(nèi)涵進行解讀。

1.民意的主體。前述的觀點大多認為，民意主體是社會中的大多數(shù)人或者特定范圍的人。應該說，在標示民意主體的多元性方面，這樣的主體概念具有涵蓋廣泛的特點。但是作為和權(quán)威的政府機關(guān)觀點存在分野的民意主體，在組成上，應區(qū)分非政府主體和政府主體，而民意主體應為非政府主體的社會大眾。

2.民意的客體。多數(shù)學者認為，民意的客體是事件、政策、特定的事項或任務等方面，強調(diào)的是具體的引起民意主體重視或者關(guān)注的某個側(cè)面，在滿足概念的抽象性和概括性上存在明顯的問題。本文認為，民意指向的客體是與主體有關(guān)的公共事務和現(xiàn)象，因為與主體相關(guān)才會引起主體在心理學上的“有意注意”①，而注意的指向為具有一定抽象性的公共事務和現(xiàn)象。

3.民意的組成。多數(shù)學者認為，民意的組成具有主觀性和多樣性的特點，包括了意見、愿望、態(tài)度、內(nèi)心傾向等內(nèi)容。應該說，民意的組成較大程度上仍是主觀的情感、態(tài)度和內(nèi)心傾向，只是在趨向性上具有基本的一致性。民意組成的主觀性是其具有非理性、多變性等特點的關(guān)鍵所在，也是影響民意正向作用發(fā)揮的重要牽制力量。

綜上，本文認為，民意是指作為非政府的社會公眾對與其相關(guān)的公共事務或現(xiàn)象所持有的大體相近的意見、情感和行為傾向的總稱。從本質(zhì)來看，民意是言論市場的產(chǎn)物，若以言論市場的動態(tài)層面來分析，民意則兼具高度不確定、模糊與變動的特質(zhì)。同時，也應該看到，社會公眾對于具體事物的判斷有很大差距和變化，但是公眾看待問題的價值權(quán)衡模式和內(nèi)在邏輯卻在很大程度上是相當確定的；大家發(fā)表的意見在一開始可能極為紛繁，但用公開方式表達出來后，經(jīng)過相互溝通，就可能達成某種共識，而這些具有共識性基礎(chǔ)的意見、情感和行為傾向就是民意在法學研究和實踐中發(fā)揮作用的關(guān)鍵所在。

二、民意與刑事政策制定的合法性

合法性是刑事政策的生命，②一項政策只有具有合法性才能得到社會的認同和遵循。在現(xiàn)代社會中，刑事政策的合法性源自社會公眾的普遍認同和接受。因為“現(xiàn)代決策特征之一在于政府決策是一種群眾參與程度較高的決策，它既是社會的一種價值要求，也是決策過程實際需要”。[9](p17)而正是通過民意在社會價值要求方面和決策過程中對于刑事政策制定的有效性參與，刑事政策不斷從實質(zhì)理性和形式理性層面獲得了合法性的源泉。

從實質(zhì)理性層面上看，民意是社會的一種價值要求，反映了一定時期作為刑事政策根基的社會公眾情感需要和道德選擇。現(xiàn)代政策學的研究，“經(jīng)常把重點放在政策制定的方式與過程，而不是政策的具體內(nèi)容或者該政策的前因后果。”[10](p28)這種忽視實質(zhì)理性的習慣往往影響了政策最后的執(zhí)行效果。因此，民意正是在這種意義上構(gòu)成了刑事政策“具體內(nèi)容和該政策的前因后果”的“在場”③。

刑事政策作為社會在一定時期對犯罪的反應，首先是以譴責為主的集體情感的表達，它基于社會成員的憎恨和厭惡之感。“一個其習慣和行為有害于社會，并對同他交往的所有人造成危險或者傷害的人，就將因此而成為人們非難的對象，也會給每一位旁觀者帶來最強烈的憎恨和厭惡之感。”[11](p38-39)這些集體情感中，對社會公眾的報應情感的滿足,是刑事政策與刑罰制度能否獲得公眾認同并獲得正當性與合法性的基本前提。以死刑的刑事政策為例，盡管目前死刑的逐漸廢除成為國際上的流行趨勢，但是包括日本、美國在內(nèi)的部分西方國家仍舊保留死刑。對此，日本刑事政策學者大谷實指出:“為維護社會秩序，滿足社會的報復情感，維持國民對法律的信賴便顯得極為重要。國民的一般法律信念中，只要對于一定的窮兇極惡的犯人應當科處死刑的觀念還存在，在刑事政策上便必須對其予以重視。現(xiàn)代死刑的刑事政策上的意義，恰好就在于此，因為，有關(guān)死刑存廢的問題，應根據(jù)該社會中的國民的一般感覺或法律信念來論。”[12](p113)其次，由于對犯罪的譴責不是一般的譴責，而是一種強烈的道德譴責。正如英國刑法學家斯蒂芬所言，“你不能懲罰任何不為一般社會行為中的公共意見所強烈譴責的東西……只有在道德上的壓倒性大多數(shù)能占壓倒性優(yōu)勢地位之時才是可懲罰的”。[13](p62)因此，一定時期反應社會公眾道德選擇和情感需要的民意構(gòu)成了刑事政策制定的實質(zhì)理性根基。

從形式理性層面上看，民意是刑事政策決策過程的實際需要。在科爾巴奇看來，政策有兩個維度，對我們理解政策的方式產(chǎn)生了很大的影響。“垂直的維度”將政策看成是統(tǒng)治，“與權(quán)威性決定的自上而下傳達有關(guān)，得到批準的決策者選擇那些能夠使它們支持的價值得以最大化的行動路線……這個維度強調(diào)了工具性的行動、理性選擇和合法性權(quán)威的力量。”“水平維度”是在“行動的構(gòu)建過程”的意義上理解政策，“它關(guān)注的是不同組織的政策參與者之間的關(guān)系——也就是在垂直權(quán)威之外……這種維度的觀點認為，政策操作既是橫跨了組織的界限而發(fā)生的，也是在這些界限之內(nèi)發(fā)生的，存在于不同組織的參與者之間形成的默契和承諾的結(jié)構(gòu)，以及在任何一個組織之內(nèi)權(quán)威性決定的垂直傳達。”[14](p31)民意滿足刑事政策決策過程的需要正是建立在水平維度的認識基礎(chǔ)上，強調(diào)不同組織的參與者之間形成的默契和承諾，關(guān)注垂直權(quán)威之外的決策過程。在這一過程中，需要在溝通和意見一致的基礎(chǔ)上達成共識性的諒解，民意正是在此意義上具有重要價值。

民意參與決策過程滿足了國民參政議政的心理需求，增強了人們的政治功效感、影響感和尊嚴感。同時，民意參與決策過程擴大了決策資源的提取范圍，增強了政治體系的利益整合功能，增強了刑事政策的社會認同感。因為“一切社會制度若要得到民眾最大的支持，必須擁有為全社會所接受的、行使社會權(quán)威的道德正當性”，[15](p125)刑事法律也不例外，“如果某種刑法盡管普遍遭到了拒認，但還能幸運地活下去，這只是因為與此同時還存在某些例外情況，這當然是反常——它不可能長久的存在下去”。[16](p37)

三、民意在刑事政策制定中的反應機制

由于刑事政策是“社會整體據(jù)以組織對犯罪現(xiàn)象的反應的方法的總和”，[17](p1)因此，刑事政策在制定和執(zhí)行時，不能不考慮“社會整體”中公眾的特定訴求和相關(guān)反應。在刑事政策制定中，“目前的爭論其實不在是否要吸納民意，而在于如何吸納民意，由誰來吸納民意，以及通過什么渠道?”[18]這些問題的提出引出了民意的規(guī)范化運作命題，即如何在刑事政策制定過程中發(fā)現(xiàn)民意、歸納民意和引導民意，通過政策制定不同階段的規(guī)范化處理，抑制民意的多變性和非理性部分的反向作用。

1.發(fā)現(xiàn)民意。

“發(fā)現(xiàn)民意”即刑事政策問題的確認，它是刑事政策制定的前提和基礎(chǔ)。美國學者利文斯頓說，“問題的挖掘和確認比問題的解決更為重要，對一個決策者來說，用一個完整而優(yōu)雅的方案去解決一個錯誤的問題對其機構(gòu)產(chǎn)生的不良影響比用比較不完整的方案去解決一個正確的問題大得多”[19](p175)作為一種預防犯罪、控制和減少犯罪的公共決策,刑事政策是公共決策學的一個分支,顯然也應具備現(xiàn)代決策（政策）的這一基本特征。

雖然“刑事政策問題是一種客觀存在的狀態(tài)，某一項社會問題在進入社會公共權(quán)威視野之前，就已經(jīng)是一種客觀存在的狀態(tài)了”，[20](p121)但是它不會主動進入刑事政策制定者的考慮之中，民意體現(xiàn)著公眾對社會事項以及國家管理決策的社會印象和社會判斷、對社會事項的感受性評價、對影響到它們利益的社會事項產(chǎn)生的心理反應的結(jié)果以及對國家管理者提出的利益主張和要求，能夠幫助刑事政策制定者迅速、準確地發(fā)現(xiàn)問題。而實際上，在中國刑事政策的運行過程中，我們可以發(fā)現(xiàn)，“發(fā)現(xiàn)民意”在較大程度上促成了刑事政策問題的確認和后續(xù)的調(diào)整。例如，上世紀80年代初第一次嚴打開始前，中央高層的文件（中共中央21號文件）在闡述嚴打的必要性時，專門提到了對于“重大、惡性案件的首要分子”打擊不力，使得“目前群眾意見最大”。[21](p274)在1996年、2001年的兩次嚴打中，基本上也是國家為了滿足“廣大人民群眾的強烈愿望”而實施的。可見，國家專業(yè)反犯罪力量所采取的一系列專項行動的出臺，其背后都有較強烈民意的推動。在抗制犯罪進程中一定時期民意的存在，既一定程度反映出了同期犯罪的客觀態(tài)勢，又通過民意信號的傳達，使國家刑事政策做出適時調(diào)整，對特定違法犯罪行為予以重點打擊。

規(guī)范化的發(fā)現(xiàn)民意過程，就是非政府社會公眾對與其相關(guān)的公共事務或現(xiàn)象所持有的大體相近的意見、情感和行為傾向，通過民意調(diào)查等方式進入刑事政策制定主體的視野的過程。任何刑事政策的制定，都必須以政策制定主體確信需要一定的刑罰措施規(guī)制不當行為，并且“這種確信已成為國家的規(guī)模意愿”為前提。“必須是意識到現(xiàn)行法已經(jīng)不能預防犯罪并使被害人在感情上得到滿足，應當以一定限度的刑罰來處罰那些違法行為。這種意識，……通常是在這樣一種情形下形成的，即，通過對國民以及居民對該非法行為的報復感情的調(diào)查，并考慮到對該非法行為放任不管時所產(chǎn)生的社會效果。”[22](p40-41)因此，社會公眾對“非法行為的報復感情”的民意調(diào)查成為刑事政策問題確認的基礎(chǔ)和前提。對我國而言，首先，政府機關(guān)應建立起專門的民意調(diào)查機關(guān)和民意采集渠道，在此基礎(chǔ)上，形成權(quán)威的、連續(xù)的、和涉及內(nèi)容廣泛的若干民意測驗機構(gòu)；其次，人大代表、政協(xié)委員等民意人士應該逐漸專業(yè)化、專職化，并強化他們與人民群眾之間的約束關(guān)系，以便使民意的反映更有質(zhì)量；再次，網(wǎng)上調(diào)查與網(wǎng)下調(diào)查實現(xiàn)聯(lián)動，使民意調(diào)查兼具代表性和經(jīng)濟性的好處，使網(wǎng)絡作為一種反映民意的活躍渠道越來越有效地融入到規(guī)范的民意采集程序中去。

2.歸納民意。

“歸納民意”是刑事政策方案規(guī)劃的實質(zhì)內(nèi)容，表現(xiàn)為社會中非政府主體對刑事政策方案內(nèi)容的實際參與，它側(cè)重于刑事政策制定的實體性要求。現(xiàn)代政策學認為，政策規(guī)劃有單一型主體和多元型主體，前者通常是指規(guī)劃在政府系統(tǒng)內(nèi)部進行，后者則指規(guī)劃不僅有政府參與而且擴展到社會領(lǐng)域，表現(xiàn)為各種主體的合法介入。“在現(xiàn)代社會，政策規(guī)劃完全有政府部門獨立完成的情況已經(jīng)越來越少，規(guī)劃主體多元化在世界范圍內(nèi)已經(jīng)成為一種發(fā)展趨勢”。[23](p101)刑事政策方案的規(guī)劃主體多元化也不能例外，需要重視公共主體的實際參與。

此外，刑事政策方案的規(guī)劃和確定，具有一定的特殊性。因為刑事政策的制定帶有強烈的目的性，即要解決所針對的問題，取得預期目的。而這一切都不是決策者單方面能夠決定的，還必須考慮目標群體，即刑事政策直接作用和影響的對象。“如果某項刑事政策被政策對象所廣為認可和接受，即該刑事政策的實行要相對容易，相反……則實行起來要困難的多。”[24](p228)因為“目標團體對政策順從和接受的程度是影響政策能否有效執(zhí)行的關(guān)鍵性因素之一”，所以在刑事政策規(guī)劃階段，“歸納民意”要求方案充分體現(xiàn)社會公眾對刑事政策問題的態(tài)度、情感。

規(guī)范化的歸納民意的渠道，除了刑事政策草案的公布和征集意見之外，在實現(xiàn)政策規(guī)劃主體多元化的進程中，許多西方國家先后采納了聽證制度，其核心原則是增強決策的透明度，推進決策的參與性與民主化。就我國現(xiàn)狀而言，正如有學者指出的，“目前應逐步完善國家、公眾二元主體的權(quán)利型決策機制。”[25]一方面，擴大公眾參與刑事政策決策的渠道，提高民意刑事政策化決策環(huán)節(jié)的互動性、專業(yè)性與規(guī)范性，如在中央和地方建立刑事政策決策機關(guān)、執(zhí)行機關(guān)與民間組織“三位一體”的兩級聯(lián)動決策平臺，以人民代表大會制度為基礎(chǔ)，完善相關(guān)法律規(guī)定，賦予公眾參與刑事政策決策的必要權(quán)利，建立專業(yè)化的刑事政策“提案”制度與刑事政策實施前的“民讀”制度；另一方面,提高公眾參與刑事政策決策的主動性，逐漸淡化刑事政策的神秘色彩，讓公眾了解刑事政策對自身利益的重要性，增強其對刑事政策決策的義務感。

3.引導民意。

“引導民意”是刑事政策合法化的出發(fā)點和立足點。刑事政策合法化是刑事政策制定的最終環(huán)節(jié)，是指按照刑事政策制定程序抉擇的政策方案上升為法律或獲得合法地位的過程，它側(cè)重于刑事政策制定的程序性要求。

引導民意既是刑事政策執(zhí)行中產(chǎn)生的效果（即通過刑罰懲治違法行為，促使公眾遵照法律規(guī)范選擇適法行為），更是在制定刑事政策時就應該關(guān)注的出發(fā)點和立足點。斯特法尼教授明確指出:“現(xiàn)代立法者既要追求道德的目的，又要追求實用的目的。……道德目的是與刑罰的‘報應性質(zhì)’相聯(lián)系的。受到危害的社會迫使犯罪人承受某種痛苦，以作為對社會本身所受痛苦的補償。人們對犯罪的憤恨也影響與引導著社會對犯罪所作的這種反應。這種憤恨對于社會的正義是不可缺少的，長期以來。社會始終在盡力維護這種健康的憤恨情感。”[26](p29)因此，征表民意的一定社會“健康的憤恨情感”，首先賦予了犯罪者處遇的正當性，更為重要的是給出了社會生活中的行為指針。這里的社會生活，既包括了非犯罪者的社會大眾之間，也包括了社會大眾與犯罪者之間的交往，某種意義上后者更是刑事政策關(guān)注焦點。因此，刑事政策制定的“指引民意”內(nèi)在意蘊即是在抗制犯罪和犯罪者處遇人道化之間的衡平。對此，耶塞克教授指出，“ 如果國家對存在的和潛在的犯罪不進行有效的防范，且要求被害人和公眾接受已經(jīng)實施的犯罪行為，就像從未發(fā)生過違法行為一樣與犯罪人和睦相處，人類和睦的共同生活是不可能的，其結(jié)果必然是重新回到濫用私刑上去。……通過贖罪從罪責中擺脫出來，是人作為合乎道德者的一個基本的經(jīng)驗。給犯罪人創(chuàng)造自我贖罪的機會，是國家合法的任務。”[27](p80)這里“國家合法的任務”，就是引導公眾接受國家的刑罰權(quán)取代私力救濟的個人報復的做法，化解和滿足社會公共對犯罪的激憤、報應情感。

引導民意的出發(fā)點和立足點，要求規(guī)范的刑事政策合法化過程包括法定的決策主體、法定的程序以及刑事政策的法律化。（1）刑事政策制定主體的合法化。要求制定刑事政策主體具有社會公共權(quán)威，以及刑事政策制定主體符合我國的政治體制和法治原則。在我國現(xiàn)階段刑事政策合法化的制定主體應當是執(zhí)政黨和國家的中央權(quán)威機構(gòu),包括執(zhí)政黨和國家的集體領(lǐng)導型政治領(lǐng)袖、執(zhí)政黨的中央機構(gòu)、國家級立法機關(guān)等；由此可能排除的主體有國家的行政機關(guān)、執(zhí)政黨和國家的各級地方機構(gòu)。（2）刑事政策只能由社會公共權(quán)威在其法定權(quán)限內(nèi)依照法定程序進行。按照權(quán)威來源和形式的不同,刑事政策的制定程序主要有執(zhí)政黨和國家的集體領(lǐng)導型政治領(lǐng)袖的決策、講話與指示、執(zhí)政黨中央機構(gòu)的決策與制定、國家立法機關(guān)的決策與制定等。（3）刑事政策的法律化。我國的刑事政策決策程序中，存在著大量的領(lǐng)導人講話和會議報告作為合法化的依據(jù)，由于缺乏民意溝通，導致刑事政策神秘化色彩，進而有損刑事政策執(zhí)行效益。刑事政策的法律化要求參考立法程序進行刑事政策提案、草案的公示、論證和表決等步驟，最大限度的知民意、體民意，并在此基礎(chǔ)上將刑事政策以法律的形式固定下來。

注釋：

①注意是人的心理活動或意識對一定對象的選擇性和集中性。“有意注意”在心理學上也稱為“隨意注意”，是一種有預定目的，需要付出一定意志努力的注意。參見周瑛、胡玉平主編：《心理學》，吉林大學出版社2007年版，38頁下。

②此處所指合法性不僅指單純的形式合法性或?qū)嵸|(zhì)合法性，而是二者的統(tǒng)一體，具體參見新自然法學派富勒關(guān)于法的外在道德與內(nèi)在道德的論述。參見[美]富勒著：《法律的道德性》，商務印書館2005年版，第48-53頁。

③在場（presence）是西方哲學的重要范疇。西方哲學傳統(tǒng)往往把整體意義上的存在確定為在場，它常常借助于理念、起源、目的、實體等概念對在場作出指涉。本文在民意的實質(zhì)理性滿足刑事政策制定的意義上使用這一表達。

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DF052

A

1003-8477（2010）02-0141-04

宣剛（1980—），男，安徽科技學院文法學院講師、法學碩士。

本文為安徽省教育廳人文社會科學研究項目《寬嚴相濟刑事政策下犯罪被害人保護研究》的階段性成果。

責任編輯 勞志強