領事裁判權對晚清中國法律運行的影響＊

趙亞魯

(東南大學法學院,江蘇南京211189)

領事裁判權對晚清中國法律運行的影響＊

趙亞魯

(東南大學法學院,江蘇南京211189)

近代以來,列強對中國的侵略給中國人民帶來了深重的苦難,但客觀上也傳播了先進的文化和制度。列強侵華中所攫取的領事裁判權就是很好的例證。在領事裁判制度之下,列強加緊了對中國的侵略,另一方面,該制度也沖擊了中國原有的法律運行模式。在這種背景之下,近代的開明之士紛紛開始了對新的法律運行模式的探索。

領事裁判權;法律運行;法制改革

這種法律運行模式的基礎上形成了具有鮮明特色的中華法系。以禮法結合、諸法合體、德主刑輔等特點的中華法系有著很強的生命力,并且隨著封建王朝的興衰而興衰,始終于封建社會發展的趨勢相統一。中國封建社會的發展經歷過形成、發展、鼎盛、衰敗各個階段。中華法系的發展同樣也經歷了這樣幾個階段,而且在時間上大致與歷史的發展階段相吻合。[2]

在中華法系發展的過程中也不是一成不變的,鑒于嚴格執行法律特別是嚴格執行嚴苛的法律帶來的人民反抗和政權不穩等問題和行政對治理國家所具有的靈活性,在秦漢之際實現了從以嚴格執行法律的立法主導模式轉變到了以行政為主的法律運行模式。特別是隨著儒家思想被統治者確立為正統思想之后,儒家所倡導的“德治”對傳統的中華法系影響深遠,“道德因素”與法律糅合在一起,共同構筑了中華法系的框架。這樣,中國古代法律通過“道德的法律化”和“法律的道德化”過程實現了法律運行模式的轉變:從嚴格按照法律執行的以立法為主導的法律運行模式,向比較靈活的以行政為主導的法律運行模式的轉變。

清朝的法律制度是在明朝的基礎之上加以修改使之更能穩固滿族貴族統治而形成的。因此,一直到晚清,中國的法律運行模式依舊是傳統的中華法系的法律運行模式。以《大清律》為基礎,輔之以《大清會典》和則例、事例,加上適用于少數民族地

近代以來,隨著大清帝國國勢衰微和西方列強的不斷崛起,資本主義的發展對市場和原料產地的需要越來越迫切,以1840年中英鴉片戰爭為開始,西方列強紛紛開始了對中國的侵略。在西方列強對中國的侵略過程中,除了紛紛攫取各種經濟政治特權外,攫取司法特權也成了它們對華侵略的一部分。從中英《五口通商章程》開始,各國先后開始在中國享有“領事裁判權”,領事裁判權的產生,一方面固然是因為中國傳統法律給列強留下了口實,另一方面則是由于清政府對此缺乏警覺,從而導致喪失了對外國僑民的司法管轄權。領事裁判權除了破壞了中國的司法主權,更重要的是其成為列強魚肉中國人民的法律保障。同時,該制度沖擊了晚清中國的法律運行模式,客觀上促使了清末修律和中國法制的進步。

一、被迫開國前的中國法律運行模式

(一)中華法系的延續——晚清的法律運行模式

自秦朝在李悝《法經》的基礎上制定《秦律》,直到晚清的《大清律》,國家制定的成文法幾乎沒有實質性的改變。在這樣長的時間內,一方面人口急劇增加,社會經濟政治文化發生變化,一方面沒有獨立的法律家階層,法學不發達、立法技術落后,中國古代的法律卻運行暢通。這些法律不僅得到了上層社會的擁護,也滲透到社會的各個角落,應該說這種法律運行的模式是相當適合中國的國情的。[1]正是在區的法規,這些共同構筑了清朝法律體系。

(二)新的因素出現——與外國的交涉漸多

隨著歐洲新航路的開辟和航海技術的進步,西方各國前來中國進行貿易的船只也越來越多,有關外國人與中國人之間和外國人和外國人之間的糾紛也漸漸多了起來。一個新的司法難題出現在清政府面前:如何處理涉外司法問題?

鴉片戰爭之前,中國保持著司法主權的獨立完整。由于明朝的《大明律》規定“化外人并依律處斷”,沒有分類對待,清朝沿襲明朝,《大清律例》仍然規定,凡化外人犯罪,“并依律擬斷”,并較明朝更嚴格地行使司法管轄權。[3]清政府對于維護司法主權的態度是堅決的,在對方不交出罪犯的情況下,常常采取停止貿易、扣發出港執照,甚至逮捕船長等手段迫使對方就范。

當晚清國勢衰微,而西方諸國經過工業革命實力大增的時候,西方列強指責晚清法律制度存在種種弊端,尋求在中國設立“領事裁判制度”。西方各國一是指責中國法律野蠻,刑罰“過于嚴酷不合人道,此種制度目的純為威嚇,缺少感化之意。”二是指責中國法律不公正,歧視外人,實行連坐。三是指責中國官吏腐敗,司法制度不良。

由于晚清統治者實行閉關鎖國的政策,加之以“天朝上國”自居,認為通行于西方各國的國際法不足為學。而清晚期正是西歐各國大力發展海外貿易,拓展殖民地、擴大商品市場和原料產地的時期,對華貿易的發展也迫切要求清政府設立解決涉外糾紛的司法制度。但晚清政府的腐敗無能和盲目自大使得這一能夠促進中國法制現代化的機會喪失,反而成為西方列強攫取在華特權的借口之一。

二、領事裁判權——西方列強對中國侵略在法律制度上的體現

領事裁判權,中國古無此詞,近代有人將之稱為“額外權利”,《牛津法律大辭典》對該詞的解釋為:“一國通過條約給予居住在該國的另一國臣民的貿易特權,特別是給予當地法院管轄的豁免權和由其本國法院對他們行使司法管轄的特權。這種特權自公元前2000年即有所聞,并于中世紀早期實施。著名的例子有:奧斯曼蘇丹給予法國人自1536年起在土耳其的權利,允許由法國領事根據法國法審理法國人在土耳其的民事、刑事案件,并可要求蘇丹的官員協助他們執行其判決。此后,幾乎所有歐洲國家都在土耳其得到這種特權。這種特權直到20世紀還在中國、埃及、土耳其和摩洛哥等地存在。隨著東方國家法律制度的進步和這些國家獨立意識的出現,這種特權歸于消失。”

第一次鴉片戰爭后,由于晚清政府的無能被迫與英國簽訂《南京條約》。在其附則中英《五口通商章程》,其文曰:“凡英商控告于華人,必先赴領事署投稟,領事先行勸息,使不成頌。如有華人赴領事署控告英人,領事一律勸息,免致小事釀成大事。倘有不能勸息,即移請華官會同查明實情,秉公定斷,其英人如何科罪,由英國議定章程法律,發給領事執行辦理,華人如何科罪,應治以中國之法。”[4]由此,英國在中國獲得了領事裁判權。

緊隨英國之后,美國和法國趁火打劫,也在中國取得了領事裁判權。隨后,1858年,英、美、法又分別強迫清政府簽訂了中英、中美、中法三部《天津條約》。至此,列強強加給中國人民的領事裁判權已漸趨發展完備。若以將領事裁判權強加于中國的國家論,不過英、美、法等幾強,但實際上,享受領事裁判權這一特權的,卻有英、法、美、俄、德、日、奧匈、意、比、西、葡、丹、挪、荷、秘、墨、智、瑞典、瑞士、巴西等二十國之多。[5]

領事裁判權制度幾乎與中國半殖民地半封建社會相始終,在整個條約制度體系中具有極其重要的地位。赫德曾說:“領事裁判權是各項條約的中心觀念”。正是這一特權制度,使外國列強在華進行政治、經濟、文化侵略和行使其他特權時有了制度保障。這一特權制度嚴重損害了中國的主權和尊嚴,造成了種種弊害,使中國的司法統一遭到破壞;使中國人遭受外人侵害時得不到公平的補償;中國實業不振,溯其原因,亦半由于此。

三、領事裁判權對晚清中國法律運行的沖擊

領事裁判權給近代中國帶來了巨大的危害。近代中國種種權利的淪喪,肇因于外國資本帝國主義對中國的野蠻侵略;近代中國存在的不平等條約體系,是列強對中國的暴力強加,外交訛詐,再加以所謂的法律固定化、制度化的結果,它給中國人們帶來了難以言訴的災難。[6]在這個過程中,領事裁判權成為維護列強侵華成果的關鍵因素。

與此同時,領事裁判權的出現客觀上也沖擊了中國傳統的法律運行特別是司法運行模式,傳播了西方的先進法律文化。由于領事裁判權的存在,晚清中國出現了傳統法律運行模式與西方法律運行模式并存的局面。如費正清所言:“必須把1860年以后的條約制度視為中國政體的一個特殊組成部分,中國的主權在這里不是被消滅,而是被訂約列強的主權所掩蓋或取代。”[7]

(一)傳統法律運行模式終結的開始

不論是從立法權與行政權來看,還是從行政權與司法權的關系來看,中國古代社會是一種典型的以行政為主導的法律運行模式。這種法律運行模式最大的特點是彈性有余而剛性不足,具有極強的靈活性和社會環境適應性,因此能夠在中國古代社會經久而不衰。在這種法律運行模式中,君權作為行政權和整個運行模式的核心,對法律運行的過程有著至關重要的影響。

當領事裁判權伴隨著西方的入侵進入中國社會的時候,它給中國社會帶來的沖擊也是不容忽視的。在領事裁判制度之下,中國傳統的法律運行模式也越來越暴露出其落后性。西方的領事裁判制度的存在在一定程度上沖擊了晚清政府的權威,從而對以行政為核心的傳統法律運行模式造成了巨大的沖擊。

首先,領事裁判權的存在造成了晚清政府控制力下降。政府控制力是政府執行各種社會公共職能,維護公共利益的能力,它對內表現在維持社會秩序的穩定,保證人民安居樂業;對外表現在維護國家領土和主權完整,抵御外部侵略。[8]由于領事裁判權的存在,傳統的“普天之下,莫非王土,率土之濱,莫非王臣”的情景已經不復存在。晚清中央政府對內的傳統權威受到了西方的領事裁判權的極大沖擊。

其次,君主的權威也在一定程度上受到沖擊。領事裁判權所管理的范圍之內,晚清君主的權力已不再風光無限、具有絕對的權威了。這使得原本就以君權為核心的傳統法律運行模式在其運行過程中失去了“中心”。正是由于失去了“中心”,傳統的法律運行模式開始走向沒落。

最后,晚清政府在民眾中的政治認可度下降。在晚清社會,政治認可面臨著巨大的挑戰。阿爾蒙德指出:“某些重大和戲劇性的事件可能使整個國家經歷一場突然的再社會化,一次大的戰爭或經濟衰退,會給成百萬人帶來一次強烈的政治震動,從而重新形成一種政治文化。”[9]西方列強的軍事入侵,領事裁判權對司法主權的破壞,民族危機日益深重,社會的劇烈動蕩,使晚清社會在政治文化方面經歷了一次“再社會化”。每個人對政治制度的認知和自身在社會政治生活中的角色都發生了變化,因而其政治行為也就無法再繼續接受政治文化的束縛。

(二)探尋——尋找新的法律運行模式

“領事裁判權如同一把利劍懸在中國上方,但同時它客觀上也促進了一些先進的中國知識分子學習外國法律,激起了清朝政府變革法律的決心。所以,在一定程度上,領事裁判權促進了中國近代法制變革。”[10]光緒二十八年(1902年)清政府下詔:“中國律例,自漢唐以來,代有增改。我朝《大清律例》一書,折衷至當,備極精詳。惟是為治之道,尤貴因地制宜,今昔情勢不同,非參酌適中,不能推行盡善。”[11]不久又頒布上諭:“現在通商事務煩多,著派沈家本、伍廷芳將一切現行律例,按照交涉情形,參酌各國法律,悉心考定,妥為協議,務期中外通行,有裨治理。”[11]1902年5月沈家本、伍廷芳被任命為修律大臣,主持修律事宜,設立修定法律館,著手修律工作。由此開始了中國法制的近代化過程。清末修律所產生的包括憲法、民法、商法、刑法、訴訟法、組織法在內的六大法典體系標志著中國的法律有了近代意義上的明確分工,中國逐步走上了法典化的歷程。盡管這些法典、法規未能得到有效的實施,但他們在一定程度上突破了原有諸法合體的局面,對后世產生了深遠的影響。

除了改革法律體系,晚清政府另一個探索新的法律運行模式的努力表現在政治體制的改革上。晚清政府在政治體制改革中開始了從行政與司法合一向司法獨立的轉變。光緒三十二年九月(1906年9月),清廷決定實行司法與行政分立,推行司法獨立,將刑部改為法部,一專管司法行政,將大理寺改為大理院,專管審判。即謂:“行政之事,專屬之內閣各部大臣,內閣有總理大臣,各部尚書亦為內閣政務大臣,故分之為各部,合之皆為政府,而情無隔閡,入則參閣議,出則各治部務,而司事貫通”。“司法之權,則專屬之法部,以大理院審制,而法部監督之”。“此外有資政院以待公論,有都察院以任糾彈,有審計院以查濫費,亦皆獨立,不為內閣節制”。[12]由此中國的政治體制出現了重大的變化。晚清政府試圖通過司法與行政的分離來促進以行政主導下的法律運行模式向以立法為主導的法律運行模式的轉變。

晚清政府希望以立法為主導的法律運行模式來挽救其統治,收回列強的領事裁判權。但是由于其對法律運行模式的探索是建立在鞏固君權、維護統治的基礎之上,并且依舊實行君主專制,加之中國當時的經濟政治文化等各社會因素都不適合實行以立法為主導的法律運行模式,晚清政府對新的法律運行模式的探索失敗了,列強依舊保有其攫取的領事裁判權。

總之,中國歷史上存在并實施多年的以行政為主導的法律運行模式,并沒有因為清末以來的法律移植運動而消失,并沒有因為法律明文規定實行以立法為主導的法律運行模式而被取代之,也就是說,中國近代開啟的法律運行模式的現代轉型并沒有完成。從此,中國人民開始了新的對法律運行模式的探求。

[1]張洪濤.國家主義抑或個人主義——轉型中國法律運行研究[M].北京:人民出版社,2008:226.

[2]馬小紅.中華法系特征的再探討[J].中外法學, 1994,(2):27.

[3]李育民.近代中國的領事裁判權制度[J].湖南師范大學學報,1995,(4):85～86.

[4]王鐵崖.中外舊約章匯編[M].北京:三聯書店, 1957:86.

[5]李放.試析近代取得在華領事裁判權國家數目[J].蘭州學刊,2008,(5):164～167.

[6]胡燕.中國涉外法權變遷史研究[D].上海:華東政法學院,2007.

[7][美]費正清:劍橋中國晚清史:上卷[M].北京:中國社會科學出版社,1993:282.

[8]張光劍.清末修律與中國近代法制現代化[D].長春:吉林大學,2008.

[9]徐大同.西方政治思想史辭典[Z].天津:天津人民出版社,1997:385.

[10]李啟成.領事裁判權制度與晚清司法改革之肇端[J].比較法研究,2003,(4):27.

[11]清德宗實錄.卷四十五、卷四十九(八).

[12]公丕祥.清末法制改革與中國法制現代化[J].江蘇社會科學,1994,(6):30.

The I nfluence of Consular Jurisdiction to the LegalOperation of the Late Q ing China

ZHAO Ya-lu

(Law School of SoutheastUniversity,Nanjing Jiangsu 211189,China)

The aggression ofwestern powers broughtmiseries and tremendous suffering to the Chinese people in modern times,but on the other hand,it objectively spread advanced culture and the system.The consular jurisdiction taken by the western powers in aggression was a good example.Under the consular jurisdiction system, western powers quickened their aggression against China,on the other hand it also shocked China’s existing legal operation mode.Against this background,liberal-minded people started exploration of a new legal operating mode.

consular jurisdiction;legal operation;legal refor m

book=7,ebook=263

D 911.02 文獻識別碼:A

1673-2103(2010)04-0040-04

2010-05-21

趙亞魯(1987—),男,山東濟寧人,東南大學法學院碩士生。研究方向:法理學。