正當法律程序價值的再認識

肖進中

（山東工商學院,山東煙臺 264005）

正當法律程序價值的再認識

肖進中

（山東工商學院,山東煙臺 264005）

正當法律程序是美國一項著名的法律制度,對世界各國的法治建設都有深刻影響。受制于對程序認識的若干偏差,人們對正當法律程序價值的認識總是帶有片面性,缺乏對其真正價值的認識。程序有自己的獨立價值,正當法律程序也并非工具主義的程序。從憲政意義上講,正當法律程序是美國法治大廈的支柱之一。

正當法律程序;獨立性;聽證;程序本位

一、引言

美國1791年憲法第5條修正案中規定:“……非經正當法律程序,不得剝奪任何人（的）生命、自由或財產……”,從而為公民憲法權利的程序保障奠定了憲法基礎。[1]這條規定適用于聯邦政府機關。隨后的美國憲法修正案第14條規定:“任何州不得未經正當的法律程序（due process of law）而剝奪任何人的生命、自由或財產”。這條規定適用于各州政府機關。這兩條憲法修正案構成了美國正當法律程序的憲法基礎。眾所周知,正當法律程序是美國的一項著名的法律適用制度,其貫穿于美國國家權力運行的始終。就其歷史源流而言,正當法律程序可以追溯到英國古老的自然公正原則。正當法律程序作為美國完善法治的代表,被世界各國所推崇和借鑒。但是我們所理解的正當法律程序,是作為一種微不足道的、作為實體法工具的程序制度,抑或是構成美國的分權制衡型體制這輛馬車的一個不可戶缺的輪子①有學者認為:美國憲法第14條修正案出臺之后,聯邦最高法院也采納了這一觀點。從此,實質性正當程序成為美國聯邦和州法院普遍適用的一項原則。從而使正當程序原則和司法審查制度,成為美國分權型政府體制運行的兩大支柱,如果說美國的分權制衡型體制是一輛馬車,那么,正當程序原則和司法審查制度,就是兩個不可或缺的輪子。見汪進元:《法治進程中的程序法制及其現代化》,載《武漢大學學報）》（社會科學版）,2001年1月。,又或者是能作為美國法治大廈下的各項制度背后的靈魂、成為美國法治社會的支柱呢?

二、程序價值的獨立性

為了搞清正當法律程序的地位與價值,我們有必要先來探討一下程序制度。法律的實體與程序的區別,可以說是按照法律的功能所作的最一般的區分。而對于實體和程序關系的認識則是我們分析程序價值的主要認識方法。

對于法律程序的認識,可以從其基本特征入手,即法律程序的形式性。法律程序通常以某種外在的形式表現出來,如訴訟程序中的言行特點等等。凡是現代意義法治不健全的國家,其對于程序的認識過分重視其形式意義,認為程序不直接指向當事人的利益,它只是維護或者承載著這些利益。正因為程序是形式,其工具性就顯而易見了,而伴隨于此的則是其被嚴重輕視。特別是在中國這樣一個強調人的主觀能動性至上的環境下,程序的價值可以說被貶至極低。比如執法者（包括職業法官）不管程序法的正當性如何,習慣于變通程序法,采取一種注重“實效”的方式來理解和運用訴訟法。而政治家或政府官員,則習慣于實體性或實質性思維,更多地關注實體問題、目標問題、結果問題,在他們看來解決問題才是第一位的,至于解決問題的過程,則往往被忽視。[2]

法律程序制度本身就是一種獨立價值,程序制度相對于實體制度而言,更能確保一種公平的方式。程序本身有其價值目標,程序正義可能不能直接達到實體的正義,但是它能在最大程度上保證這種實體的正義。程序正義是一種理性的選擇。我們所追求的法治狀態,或者說我們討論的法律關系,不能單單只定格在實體權利和義務以及他們的客體上（如物,知識產權等等）,可能這些客體會牽扯到我們的直接利益。另一方面,程序制度中的程序權利和義務更多的只是間接的關系到我們剛才談到的那些客體（能帶來利益）,人們之所以關心程序,并不是因為程序本身有何種實體性的利益存在,而是因為程序承載著這些利益,為這些利益提供肥沃土壤,而利益又是任何法律得以存在的客觀基礎。也就是說程序制度通常不直接涉及我們的實體利益,從另一個角度來看,可以說程序制度及其內容（程序權利和義務）只是涉及我們的間接利益（間接涉及我們的利益、或者說是作為一種涉及我們利益的方式）。但是在如今民主和人權的潮流之下,這些間接涉及利益的方式以及間接利益本身（如受到平等對待的機會,公平申辯的機會等等）受重視和推崇的程度往往大于我們剛才所談到的那些直接利益（或者叫實體利益）。這樣,我們再說程序只不過是一種形式,或者說是工具,那就是對現代生活方式及價值多元化的一種否定,無疑會大大貶低程序制度在法治建設中的意義。程序本位是現代憲政重要的價值取向和基本要求。“現代憲法主要以程序為導向”,立憲政體的生存“主要取決于基本規則及其實踐與該地大多數人民的行為、習慣和思想方式相一致的程序”。[3]市場經濟的發展必然會出現市場主體的多元化,市場主體的多元化也會導致價值的多元化,如果我們還是堅持傳統的、一貫的認識,認為實體價值才是主流價值,而程序價值只是是附帶價值或者是工具、形式價值,這只不過還是停留在計劃經濟體制的法制軌道上的粗淺認識而已。

三、正當法律程序的普遍價值

（一）對于正當法律程序價值的一般認識

程序的價值至關重要,從古代到近代,以英國和美國為代表的英美法系對它極為推崇,于是有了近代意義的正當法律程序（英國）。而到了近現代的美國,則對之進行了具體化,形成為一整套完善的制度體系。

英美法系自古以來就有重程序的傳統。在中世紀以前的英國,并無完備意義上的實體法律;而一直以來,英國卻有著相對完備的程序法律。早期的英國法律家把全部注意力放在程序上。他們相信,如果你遵守仔細規定的、光明正大的訴訟程序,那么你就可以有把握地獲得公正的解決辦法。最初英國普通法的內容只是一定數目的程序,通過這些程序后,可以作出判決;但實質上將如何判決是說不定的。案件受理之后把充滿形式主義的程序進行到底,最后再由程序來推出當事者實體的權利和義務。[2]英國學者們把自然公正原則作為法律適用的底線。因此直到近代,歐洲大陸各國的人們對英國的法治狀況極為推崇,他們總是認為英國是當時世界上完美國家的代表。①孟德斯鳩在《論法的精神》中曾多次談到這一點。

而到了美國,正當法律程序的產生和發展正是英國自然公正原則在另一個國家的升華。正當法律程序最初產生于美國的司法審查過程,后來漸漸的被引入到行政權和立法權的運作過程中。傳統觀點認為,聽證是正當法律程序的核心內容,正當法律程序在實踐中發揮作用的主要方式就是聽證。在美國,聽證的表現形式多種多樣,司法機關的聽證是正當法律程序的一種,和行政機關的正當法律程序聽證性質相同。行政機關的正當法律程序聽證,正是來源于法院的司法聽證。[4]聽證作為一種保護相對人權利、維護政府權力良好運作的制度,不僅在美國廣泛實施,在世界各國更是得到普遍頌揚。聽證這種形式不僅僅出現在法治發達的國家,更是廣泛出現于法治欠發達的國家,橫觀亞非拉各國,受民主制度之影響而建立并實施的聽證制度不勝枚舉。聽證制度為世界各國廣泛接受正表明正當法律程序制度的程序價值在全球范圍內的體現,這對于推動世界范圍內民主、法治、人權等價值的影響有極為重要的意義。

（二）對正當法律程序價值的忽略

聽證制度在世界各國的廣泛推行頌揚了正當法律程序的價值,世界各國人民極力推崇正當法律程序制度。但是廣泛地接受并不能代表就能全面的認識正當法律程序的價值。特別是受大陸法系影響的那些發展中國家,由于受到狹義法治主義的影響,總是以工具的角度來認識正當法律程序。我國一直在借鑒西方發達國家中優良的法治制度,也一致認為良好的法治是構筑和諧社會的必要條件。對于西方國家,大陸法系的法治原則和英美法系的程序制度自然成為我們學習的榜樣。但我們對于英美法系正當法律程序的認識,卻總是帶著若干偏差。

1.僅僅從程序工具主義的角度來看待正當法律程序,而不是從制度化的角度來看待這一制度,相對狹隘的視野導致正當法律程序價值的被忽略。在美國,正當法律程序實質上具有母法的地位。美國之外的很多國家都不能從這一角度來理解正當法律程序,當然也不會從保護公民權利和控制政府權力的角度來看待它。當我們論及西方國家法治大廈的支柱,當前的學者們主要認為是司法審查制度和法治原則,②如楊建順教授認為:司法審查和法律的保留、法律的優先共同構成了現代西方諸國法治主義原理,為推動諸國法治發展進程發揮了無可比擬的作用。而未涉及正當法律程序的意義。參見楊建順著:《行政規制與權利保障》,中國人民大學出版社,2007年版,第583頁。但通常都會忽略正當法律程序在整個法治體系中的地位。正當法律程序貫穿于美國國家權力運行的始終,是美國法治原則的重要組成部分。正當法律程序在美國不僅體現為司法審查制度中的一些程序,其本身體現在美國各種國家權力運行的始終,其運用法律及法律內含的各種價值來評判權力的運行,是美國法治大廈的重要支柱。

2.正當法律程序的純司法化

當前我國學者們在介紹正當法律程序的時候,很多是從司法權運行的角度來論述的。有學者認為:……美國的正當程序制度是法院運用司法權力對行政行為和權力進行廣泛干預的重要手段,其目的是對個人權利的保障。美國憲法上的正當程序是一項重要的司法審查制度。[5]這種說法強調了正當法律程序和司法審查二者價值目的的一致性,即二者的目的都是要限制國家權力和保護公民權利。但是這種說法在肯定正當法律程序的價值的同時,卻又大大的縮小了正當法律程序的適用領域。正當法律程序最早確實產生于司法程序,但是經過實踐的發展,其適用范圍已經大大超過了司法權的適用領域,它在行政權和立法權的運行中也廣泛存在。立法行為以及行政行為中的各項聽證制度就是明證,并且這些聽證制度已經構成立法制度和行政制度的不可分割的一部分。在美國,正當法律程序內在的附著于國家權力運行的始終。

3.對于實質意義的正當法律程序的忽略

美國憲法修正案第5條和第14條所體現的正當法律程序除了程序方面的意義以外還有實質方面的意義,稱為實質的正當法律程序。要求國會所制定的法律,必須符合公平與正義,如果法律剝奪個人的生命、自由或財產,不符合公平與正義的標準時,法院將宣告其無效。實質的正當法律程序實質上等于承認效力高于現實法的自然法存在,[4]而這個自然法就是正當法律程序。實質意義的正當法律程序為司法權控制立法權創造了條件,構成美國司法審查制度的理論基礎之一。但是實質的正當法律程序,就是在美國,也只是在憲法實踐中才存在,并未有任何實體法來體現,而在美國之外的大部分國家都只是承認程序意義上的正當法律程序。[6]考慮到世界范圍內的大部分國家都沒有建立純粹意義的三權分立制度,司法權也不可能完全的審查立法權,所以對于實質意義的正當法律程序,各國探討的均不多。在我國,權力機關具有統治地位,實質意義的正當法律程序更是缺乏產生的土壤,在理論界的研究也就相對較少。

4.程序工具化和程序附庸化

把正當法律程序的價值集中于聽證的意義,也是當前我國學者們借鑒美國正當法律程序制度的主要方面,作為程序價值的一種,推動我國程序制度的建設。但是歸根結底,這些看法不過是程序工具化和程序附庸化的另一種翻版而已。對于程序的問題,前面已有闡述,這里不再說明。

我國的法制建設歷來就有重實體輕程序的傳統,在實踐中更是如此,司法者和執法者大多傾向靈活的應對法律問題。即使有學者認為程序本身能夠獨立于實體而存在,但是對于程序法的價值,卻并未有深層次的挖掘。隨著依法行政理念的逐步深入,對于正當法律程序的認識也在不斷提高,近年來制定出的各項行政實體法律,紛紛體現正當法律程序的要求。但是分析這些法律所關注的正當法律程序,大多僅僅是限定在程序的形式意義上,很少能從實質意義上,更難從制度構架的角度來理解正當法律程序。對于正當法律程序,我們應該從更深層次來探討,挖掘出其應有的真正價值。

四、正當法律程序的真正價值

（一）正當法律程序的憲政價值

美國憲法修正案第5條和第14條明文規定了正當法律程序,表明正當法律程序已經成為一項憲法程序。我們觀察美國的憲政歷史就能發現,美國憲政的產生就伴隨著正當法律程序的運用。憲法以權力制約和權利保障為核心,與正當法律程序的功能——保護公民權利和限制政府權力相重合。憲法程序是控制權力的重要機制,是保障公民權利的重要途徑,是保證權力合理行使的有效措施。程序使憲法規定不再僅僅停留在書面上,而是把憲法觀念轉變成了憲政實踐。正當法律程序已經成為一項能使憲政觀念得以張揚的核心價值。

第一,正當法律程序對人權的保障。美國憲法修正案第5條和第14條都是關于公民權利保障的條款。這兩條規定開創了正當法律程序在憲政意義上保障人權的先河。而且當今世界各國憲法都在不同程度上規定和體現了正當法律程序原則,其目的之一就是為了保障人權。在憲法第14條修正案通過之后,美國聯邦和州法院均采納了利用正當程序條款的推理來保障個人權利的做法。20世紀初期,“洛克納案”的判決,標志著美國法院利用正當程序條款保障個人的經濟自由權利達到頂峰。在1965年“沃爾德訴康涅狄克州案”中,最高法院以7比2票裁定:禁止使用或者幫助使用或鼓勵使用避孕藥物和避孕工具的康州刑法是違反憲法隱私權的。這意味著正當程序條款已擴充到推定保障個人隱私權等非憲法明示的其他個人基本權利。可以說,美國正當法律程序的發展歷史就是一部人權保護的歷史。

第二,正當法律程序對國家權力的理性控制

千百年來,權力制約一直是西方政治哲學關注的熱門話題。近代西方,以洛克、孟德斯鳩為代表的自然法學者率先提出了“權力分立與相互制約”的實體控權理論,并在美國的憲法中得到了實現。幾年以后,以麥迪遜為代表的美國政治社會的設計師們,以修正案的方式將“正當法律程序”載人憲法條文之中,增加了以“程序制約權力”的制度。1803年馬伯里訴麥迪遜一案的判決,創立了司法審查制度,美國的程序控權制度得到了進一步完善。我們在行政法學上探討英美法系的控權論,強調行政法的存在就是為了控制行政權。英美法系中的行政權從產生到運行到終結無不要受正當法律程序的約束,沒有正當法律程序便沒有行政法。但在整個法治意義上的正當法律程序,不僅僅是為了控制行政權,而是控制整個國家權力不侵犯私人的權利。憲法上正當法律程序的意義就是公正行使權力。[4]它不僅強調立法權、司法權以及行政權這三種國家權力形態彼此之間的制衡,而且能貫穿這三種權力運行的始終,保證這三種權力始終在公平、公開、公正等的理性價值上運行。正如美國學者翻洛伊所指出的,權力通過程序的可靠性加以正規化,即嚴格的形式主義或正當程序。

“現代憲法主要以程序為導向”,程序的穩定性被認為是立憲政體的主要特征之一,憲法保證了正當程序的穩定,正當程序保證了對權利的保障、對權力的制約是長期而穩定的。[7]正當法律程序實現了憲政的目的,使憲法得以發展、超越。而憲政又保證了正當法律程序的順利完成,兩者相互滲透、相互促進、相互影響,缺少任何一方,都會失去平衡。

（二）正當法律程序的程序本位功能

按照現代法治理念,程序本身就是法治的一種要求。程序本位主義價值理論認為,評價法律程序的價值標準在于它本身是否具有一些內在的優秀品質,而不是它在確保好的結果得以實現方面的有用性。也就是說,法律程序在作為實現公正結果的手段方面的價值盡管同樣重要,但與程序正義價值相比,只能處于第二位。只有法律程序自身的公平、合理的內在價值得到保障,那些利益受到程序結果直接影響的人才能受到基本的公正對待,即享有作為一個人而非動物或物品所必需的尊嚴。富勒的程序自然法理論、羅爾斯的程序正義論、哈特對“法是規則”的程序性解釋、薩默斯的“程序價值”理論等就是這種程序價值理論的表現。這種理論的貢獻在于:其一,受法律程序影響的各方都應當被確保參與到法律程序中來而成為程序主體而非程序客體。其二,人是道德主體,具有道德權利,即有選擇“應當”如何生活的自由,而不單純是實體規則的奴仆與社會的工具。英國古老的箴言“正義不僅要得到實現,而且要以人們能看見的方式得到實現”。[8]

英國的自然公正原則在美國的應用產生了正當法律程序制度,美國在實施這一制度的時候處處體現著程序的程序本位功能思想。在美國,正當法律程序對于立法機關的立法行為,司法機關的司法審查,行政機關的行政立法以及行政裁決行為都有約束力。司法審查制度里面的很多環節不過是正當法律程序原則的表征而已。司法審查的公正性表現在外部,而正當法律程序則是這種公正的基礎和實質體現。它貫穿于立法、司法以及行政各種制度過程之中,為這些制度正常運行保駕護航。正當法律程序的革命與反革命,[1]其保護權利的確定等等功能決定正當法律程序并非傳統的功能主義的程序,而具有獨立的價值,其實質是蘊含在司法審查制度中的內在價值。行政裁判、行政立法和司法審查是保證法治的一系列橫向制度,而正當法律程序則是一種縱向價值目標。正當法律程序是貫穿包括司法審查制度在內的所有裁決制度的一種內在的價值層面,其存在價值已經不單單表現為一種法律淵源、一個程序制度;進一步而言,它已經成為評價公正與否的一個尺度,是司法公正乃至保障所有公權力行為公正的靈魂,或者本身就表現為公正、公開和公平等這些人類所追求的終極價值秩序。

（三）正當法律程序作為法的價值。

作為普通法的重要公式,正當法律程序不僅具有憲政意義,而且還包含了一種具有普世價值的觀念——法治觀念,即要求審判公開,法官獨立以及具有強制執行力的裁決——這些正當法律程序的基本要求。在美國,正當法律程序也是其他一些價值觀念得以具體化,這些價值觀念包括:經濟自由、個人自治、免受專橫的政府行為侵害。盡管這些觀念在別處以正當法律程序之外的其他名義為人們所知曉,但是這些觀念也是每一種法律制度應當予以承認并加以保護的普世價值。[9]在美國,法治的本質就是法律最高。美國現代意義的法治原則包括的要素有:（1）基本權利,（2）保障法律權威的機構,（3）正當法律程序,也即是用正當法律程序保護公民的基本權利。美國人認為,為了保護公民的利益不受政府和官員的侵犯,必須在程序方面對政府權力的行使加以限制。[4]也就是說,正當法律程序是美國法治社會的基石之一。

正當法律程序是美國法治原則中的核心成分。從程序意義而言,正當法律程序的所體現的價值是每一種法律制度都應當予以承認并加以保護的;[9]在實體意義方面,正當法律程序則起著一種母法的作用（實質的正當法律程序）。在美國,正當法律程序不僅僅是一個程序制度,或者是行政法的一個基本原則,其體現在任何權力運行的過程中（立法、司法和行政）,有權力運行的地方都不能離開正當法律程序的應用。正如前文所述,對于正當程序革命的關注——無論是贊成還是反對——正是由于這一學說產生的后果不僅僅局限于司法領域,而且在社會、經濟、政治、意識形態各個層面都導致了變革:政府與公民之間的關系、國民收入再分配的模式、個人作為一個社會單位存在的價值等都因這一憲法學說的改變發生了變革。[1]正當法律程序的革命與反革命,其焦點在于正當法律程序保護的利益是呈擴大還是縮小趨勢。結合美國司法審查的實踐,這一制度的革命與反革命體現為要不要保護私人享有的特權。而特權和權利基本上就已經涵蓋了任何私人在這個世界上所能獲得利益的全部。因此在美國,正當法律程序已經成為一個降落在每個人頭上的保護傘,保護每個人的合法利益不受國家權力的侵害,正如前文所述,正當法律程序是對國家權力的理性控制。

五、結語

我國對于依法治國的理解,不能囿于傳統大陸法系的實體主義的授權,在權力來源上受到實體法的控制,其不可避免的帶有片面性,就是忽略或者是否定程序的作用與價值。傳統觀點認為正當法律程序僅僅作為一種工具性程序,其主要價值在于保障國家權力健康的行使。但是隨著民主與法治觀念的不斷深入,正當法律程序在法治社會中的真正價值逐漸被人們所認識,正當法律程序來源于自然法,在英美法系國家,其本身就起著自然法的作用。更重要的是在當今美國,這一制度起著某種母法的作用,它的價值已經遠遠要高于實體法,其制約著立法,司法以及行政等國家權力,決定著法律的價值,并且又是一部法律的適用規則。它是構成美國法治大廈的一個重要支柱,貫穿于美國所有法律制度的方方面面,是美國法治運行的靈魂。反觀我國對正當法律程序的理解以及運用,基本上是停留在程序工具化的層面。筆者在此對這一制度進行挖掘,希望能為我國當前的法治建設有所啟示。

[1]王錫鋅,傅靜.對正當法律程序需求、學說與革命的一種分析[J].法商研究,2001,（3）.

[2]孫笑俠,應永宏.程序與法律形式化——兼論現代法律程序的特征與要素[J].現代法學,2002,（2）.

[3]謝維雁.論美國憲政下的正當法律程序[J].社會科學研究,2003,（5）.

[4]王名揚.美國行政法（上）[M].北京:中國法制出版社, 2005.381.

[5]莫紀宏.人權保障法與中國[M].北京:法律出版社, 2008.212.

[6]楊炳超.論美國憲法的正當程序原則——兼論我國對該原則的借鑒[J].法學論壇,2006,（4）.

[7]孫首娟.正當程序的價值分析[J].江蘇經管學院學報, 2006,（11）.

[8]唐昆梅.正當法律程序的價值分析[J].中共鄭州市委黨校學報,2006,（4）.

[9]約翰V奧爾特.楊明成,陳霜玲譯.正當法律程序簡史[M].北京:商務印書館,2006.

Key works:Due Process ofLaw;independence;hearing;Procedures depart mentalism

The Re-recogn ition of the value of Due Process of Law

XI AO Jing-zhong
（School ofLaw,Shandong Institute ofBusiness and Technology,Yantai Shandong 264005）

Due process of law is awell-known U.S.legal system,it hase a profound impacton the rule of law around theworld. People al waysmisunderstand Due Process of Law and can not find its real valye because of misunderstanding of the process of law. Procedures have theirown intrinsic value,nor due processof law is tool.From the constitutional sense,due processof law isone of the pillars of building the rule of law of the USA.

D925

A

1008-7575（2010）02-0033-04

2009-08-21

肖進中（1979-）,男,湖北孝感人,山東工商學院法學院講師,主要研究方向為憲法學與行政法學。

（責任編輯:左小絢）