關于單位行賄罪中的主體認定及相關問題的法律思考

吳 浪

(湘潭大學法學院,湖南湘潭 411105)

關于單位行賄罪中的主體認定及相關問題的法律思考

吳 浪

(湘潭大學法學院,湖南湘潭 411105)

具有法人資格的企業是單位行賄罪主體已成定論,但隨著我國經濟的快速發展,單位行賄罪的主體逐漸多樣化和復雜化。實踐中,一人公司、私營企業、單位分支機構或內設機構、個人掛靠型、風險經營型企業、承包企業等幾種特殊企業能否成為單位行賄罪的主體是司法實踐中對于該類犯罪行為定性的關鍵。除了正面了解單位行賄罪的主體范圍,還應了解其與相關因素的關系,以期準確把握單位行賄罪與相關行賄受賄犯罪的關系。

單位行賄罪;主體;法律思考

單位行賄罪是行賄罪的一個重要組成部分。近年來,單位行賄犯罪日趨嚴重,其犯罪方式已由過去隱蔽、單一向公開化、多樣化發展。全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》第九條規定了單位行賄犯罪的罪名及刑罰,為認定和處罰單位行賄犯罪提供了法律依據。但是,因單位行賄犯罪的主體十分特殊,情況較為復雜,給司法實踐帶來許多困難,影響了對單位行賄犯罪打擊的力度。因此,本文試就單位行賄犯罪的主體認定及相關問題粗作探討,以求共識。

一、單位行賄罪主體的法律認定

單位行賄罪,是指單位為謀取不正當利益,給予國家工作人員以財物或者違反國家規定,在經濟往來中給予國家工作人員各種名義的回扣、手續費,情節嚴重的行為。單位行賄罪的主體是單位,一般來說包括國有、集體所有的公司、企事業單位、機關、團體及依法成立、具備法人資格的其他性質的企事業單位。然而,隨著我國法制經濟的發展,司法實踐中出現了的一些新的經濟主體,他們的行賄行為如何定性?究竟是按單位犯罪還是個人犯罪,需要我們給其一個清晰的界定。筆者認為,在認定單位行賄犯罪時,重點是確定犯罪主體是否具備單位主體身份、體現單位意志、為了單位利益,如是則構成單位行賄罪,反之則構成行賄罪。下面對幾種特殊企業行賄行為的定性問題作進一步分析。

(一)一人公司能否成為單位行賄罪的主體

一人公司是指股東 (自然人或法人)僅為一人,并由該股東持有該公司的全部出資或所有股份的有限公司 (包括有限責任公司和股份有限公司)。現行的公司法承認了一人有限責任公司,這種公司模式的股東雖然只有一個,但是該股東也只是以出資額為限對公司承擔有限責任,股東和公司兩者在法律上都是獨立的個體,一人有限公司具有獨立的意志,是一個獨立的法人。這一點也與最高人民法院司法解釋的精神一致。1999年 6月 25日最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第 1條規定:“刑法第 30條規定的“公司、企業、事業單位”,既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位,也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。”由于一人有限責任公司具有法人資格,一人有限責任公司當然屬于刑法第 30中的“公司”。[1]一人有限公司享受公司所應承擔的權利義務,符合單位犯罪的主體資格,因此符合單位行賄罪的主體資格。

(二)私營企業能否成為單位行賄罪的主體

私營企業是個人投資的企業,通常指獨資企業與合伙企業。獨資企業是指依照法律在中國境內設立,由一個自然人投資,財產為投資人個人所有,投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。獨資企業通常不具備健全的組織機構,不具備企業法人資格的基本條件。合伙企業是指依照法律在中國境內設立的由各合伙人訂立合伙協議,共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險,并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織。合伙企業的顯著特征表現為由合伙人共同決定其經營活動。不難看出,個人合伙是一種人的組合,非資產的融合,其權利能力和行為能力皆沒有和合伙成員完全分離,不具有獨立的意志,不是獨立企業法人。由于這兩種企業不具備法人資格,根本談不上刑事責任能力。如果對這兩種企業追究刑事責任實際是對自然人一個犯罪行為二次處罰,違反罪刑相適應原則。因此,這兩類企業不是現行刑法第 30條所指的企業。[2]根據刑法第 393條規定,因為行賄而取得的違法所得歸個人所有的按個人行賄處罰。私營企業主為了謀取不正當利益,向國家工作人員行賄的,雖然是以單位名義實施,但由于不正當利益主要歸其個人所有,因此該行為應定為個人犯罪,不以單位犯罪論處。

(三)單位分支機構或內設機構能否成為單位行賄罪的主體

單位的分支機構和內設機構是否可以成為單位行賄罪即單位犯罪的主體,理論界有學者認為,按照刑法規定,單位犯罪主體只能是公司、企業、事業單位、機關、團體,沒有注明包括其分支機構和內部組成單位,因此那些單位的附屬機構不能單獨構成單位犯罪。[3]刑法理論通說認為:公司、機關、事業單位及其分支機構、內設職能部門能夠成為單位犯罪主體,[4]司法實踐也普遍認同這一觀點。2001年 1月 21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定:“單位的分支機構或者內設機構、部門實施犯罪行為的處理,以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施的犯罪,違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的,應認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構或者內設機構、部門沒有可供執行罰金的財產,就不將其認定為單位犯罪,而按照個人犯罪處理。”這一規定肯定了單位的分支機構或者內設機構可以成為單位犯罪的犯罪主體,亦即可以成為單位行賄罪的主體。筆者贊同通說的觀點,認為無論單位的分支機構還是單位的內設機構都可以成為單位犯罪的主體。根據這一規定,單位的分支機構或內設機構以自己的名義實施的行賄行為并且違法所得為分支機構或內設機構所有的,都應當認定為單位行賄罪。

(四)個人掛靠型、風險經營型主體能否成為單位行賄罪的主體

個人掛靠型主體其經營模式具體表現為:本身不具備合法經營主體的個人,掛靠具有經營權的單位,并以該單位的名義對外從事營利性活動。個人風險經營型主體其經營模式具體表現為:單位中的工作人員以單位名義對外從事營利性活動,而個人自主經營,自負盈虧。以上兩種單位在經營過程中,為謀取不正當利益,而向國家工作人員行賄或違反國家規定給予國家工作人員回扣、手續費的行為,表面看來,雖然是以集體名義,但實際均由個人投資,除了向掛靠單位交納一定的管理費外,其經營所得全部歸個人所有。“僅僅因為行賄人為了個人謀取不正當利益而向單位支付一定費用,就將這種費用理解成“為單位創造的利益”,從而判斷其行為是單位行為,顯然不妥。”[5]以單位的名義實施的行為,其實質是個人行為。個人借單位名義實則為了自己謀取不正當利益而行賄或借單位名義實則是自己違反國家規定將單位或自己的財物以回扣、手續費方式,送給國家工作人員,數額較大的,以行賄論。刑法第 393條規定,因行賄取得違法所得歸個人所有的,依照本法第 389條、第 390之規定定罪處罰,即依照行賄罪定罪處罰。這一條款規定已明確,無論行為人是以單位的名義行賄,還是以個人名義行賄,只要行賄取得的違法所得歸個人所有的,就應以個人行賄論處。

(五)承包企業能否成為單位行賄罪的主體

承包企業是指行為人通過簽訂承包合同,取得對企業的經營管理權,并以該企業的名義從事經營活動的主體。筆者認為,對承包企業能否成為單位行賄罪的主體這一問題,不能一概而論,應視具體情況而定。以發包單位在被承包企業中有無資產投入為標準,承包企業分兩種,其一是發包單位有資產投入的。因被承包企業是發包單位資產所有權與經營權相分離的表現,是發包單位自主選擇經營方式的結果,其不因采用發包經營方式而改變其資產屬性和單位的性質。因此,對于該種個人承包企業所實施的行賄犯罪行為,構成單位犯罪,應以單位行賄罪論處。其二是發包單位沒有資產投入的。其實際表現是企業的經營資本實際由承包人個人投入,發包單位僅僅提供營業執照,屆時按約收取固定的承包費,企業在經營過程中所獲得的利潤主要由承包人所得,所以這種承包企業的承包人雖然以單位的名義去行賄,但行賄的不正當利益主要由承包人獲得,對此應按個人行賄來處罰。[6]

二、相關問題的法律思考

準確把握單位行賄罪主體對單位行賄罪的定性有重要影響,因此,我們除了正面了解單位行賄罪的主體具體有那些外,還應了解其與相關因素的關系,以期進一步理解單位行賄罪與其他行賄受賄犯罪的聯系及區別。

(一)單位行賄罪中單位與自然人共同犯罪研究

單位行賄罪的主體是單位,我國刑法對于單位犯罪以刑法有明文規定為前提,即只有當刑法規定了單位可以成為某種犯罪的行為主體時,才可能將單位認定為犯罪主體。在實踐中如果自然人與單位一起實施了行賄行為時該如何認定?筆者認為,在這種情況下,單位和自然人因違反了同一性質的犯罪可以構成共同犯罪,只是由于刑法的特別規定,對單位和自然人主體分別規定了不同的罪名。根據部分犯罪共同說,即便是兩個以上的人共同實施橫跨不同構成要件的行為,只要這些構成要件是同質且重合的時候,就應當認定是共犯。[7]具體就單位行賄與個人行賄來說,雖然這兩種行為橫跨不同的構成要件,主體要件不同,但兩者在客觀方面的構成要件是同質且重合,屬于同一性質的犯罪。依據上述理論,在單位為正犯,自然人提供幫助的場合,自然人可以在行賄罪的范圍內和單位構成共同犯罪,對自然人的幫助行為以行賄罪論處,而對單位以單位行賄罪論處。[8]反之,在自然人為正犯,單位為其提供幫助時,自然人無疑構成行賄罪。然而,此時單位是否構成行賄罪的共犯?同理,根據部分犯罪共同說,只要自然人和單位各自的行為在行賄罪上有重合,并不必然要求兩者的共同行為符合同一犯罪構成,可以就重合部分的犯罪成立共同犯罪。在自然人和單位構成共同犯罪的前提下,對單位以單位行賄罪論處。

(二)單位行賄罪中犯罪主體與受刑主體的區別

在非共同犯罪中,單位行賄罪的犯罪主體是單位不容置疑,但承擔刑事責任的主體并不等同于犯罪主體。根據《刑法》第 393條規定,犯本罪的,對單位判處罰金,并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處 5年以下有期徒刑或者拘役。由此看出,我國刑法對單位行賄罪采取雙罰制原則,即單位犯罪的,對單位判處罰金,同時對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。[9]前面對于“單位”已作了較詳細的闡述,這里不再累贅,以下主要談談如何認定單位行賄罪中的直接負責的主管人員及其他直接責任人員。直接負責的主管人員一般是法人的法定代表人、非法人單位的負責人、主管及部門負責人,其他直接責任人員是在實施單位犯罪行為過程中起重要作用的人員。筆者認為,成為單位行賄罪直接負責的主管人員應當具備如下幾個方面的條件:1.首先其必須是單位的組成人員。單位犯罪直接負責的主管人員的刑事責任相對于犯罪單位而言具有依附性,只有在單位構成犯罪的情況下,才去追究單位犯罪直接負責的主管人員的刑事責任。2.其必須是單位的主管人員。成為單位犯罪直接負責的主管人員還必須具有特定的身份,擁有管理的職權,才可能推動單位形成犯罪意志及促成單位實施犯罪行為。3.其必須對單位犯罪負直接責任。直接責任是指單位犯罪直接負責的主管人員的行為與單位犯罪之間具有直接的因果關系。相應的,確定單位行賄罪其他直接責任人員的范圍時應注意:(1)其也必須是單位的組成人員。(2)必須在單位犯罪中具體實施犯罪的人。在單位行賄罪中,通常表現是單位領導作出行賄決策,其他單位成員予以積極實施或完成,這正是其承擔刑事責任的基礎或依據,也是刑法罪責自負原則的必然體現。

(三)單位行賄罪主體向自然人行賄罪主體轉化

刑法第 393條規定,因單位行賄取得的違法所得歸個人所有的,依照行賄罪定罪處罰。從刑事立法規定來看,當行賄取得的違法所得歸個人所有時,案件的性質就由單位行賄轉化成了個人行賄。司法實踐中如何認定這類犯罪主體,必須以合理界定犯罪主體的單位或個人身份在何種情況下發生轉化為前提。筆者認為,主要從以下兩方面來對單位行為定性。1.單位負責人為謀取不正當利益,以單位名義,代表單位意志公開實施行賄行為的,構成單位行賄。然而,單位負責人如果不是以單位名義,而是用單位財產以個人名義向國家工作人員行賄的,毫無疑問,此時行賄主體是單位負責人,不是單位,不能認定為單位犯罪。2.單位行賄的目的是為本單位獲取不正當利益,且要求最終違法所得歸屬單位。反之,即使行為人打著為單位牟利的幌子,以單位名義實施犯罪,但目的只是追求個人利益,將應當歸屬單位的違法所得占為己有,其行為性質就發生了變化,由單位行為轉化為個人行為。[10]由此得出,目的和結果的認定對案件定性起決定作用。刑法第 393條規定防止了名為單位行賄,實為個人獲利的現象,對司法工作中準確認定單位行賄罪主體轉化有重要意義。

(四)單位行賄罪與單位對公司、企業人員行賄罪之間的刑罰沖突

現行刑法關于對公司、企業人員行賄罪主體既包括包括自然人,也包括單位。然而,當單位對公司、企業中的國家工作人員行賄時是以單位行賄罪論處還是以對公司、企業人員行賄罪論處呢?爭議頗多,有學者認為,單位行賄罪中的行賄對象是國家工作人員,當然包括公司、企業中的國家工作人員,而對公司、企業人員行賄罪的對象包括公司、企業的一切工作人員,自然也包括公司、企業中的國家工作人員。[11]筆者亦贊同對公司、企業人員行賄罪的行賄對象包括該公司、企業的國家工作人員。我國刑法分則以犯罪的直接客體為分類依據,立法者之所以將單位行賄罪納入貪污賄賂犯罪章節中,主要考慮到其犯罪客體表現為行為嚴重侵犯了國家工作人員職務活動的廉潔性。根據罪刑相適用原則,司法實踐中單位對公司、企業中的國家工作人員行賄的,一般以單位行賄罪論處而非以對公司、企業人員行賄罪定罪量刑。但是,這將直接沖擊我國刑罰配置的科學性與合理性。根據刑法罪刑相適應原則,單位對國家工作人員行賄的社會危害性遠比單位對公司、企業中非國家工作人員行賄的社會危害性大,而實踐中對前者判處的刑事處罰要遠比后者輕,直接違備了罪刑相適應原則。比如,我國刑法第 164條的規定,犯對公司、企業人員行賄罪的,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處 3年以下有期徒刑或者拘役,數額巨大的,處 3年以上 10年以下有期徒刑,并處罰金。而刑法第 393條對單位行賄罪根本沒有規定犯罪數額及犯罪情節方面的量刑梯度,凡是犯本罪的,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員一律只能處 5年以下有期徒刑或者拘役的刑罰論處。顯然,刑法第 164條與刑法第 383條之間的刑罰配置存在嚴重沖突,不符合罪刑相均衡原則,有失刑事立法的科學性,筆者建議,立法者應進一步完善該類犯罪的法律法規,力求使單位行賄罪相關罪名之間的刑罰配置相互協調、科學合理,符合刑事立法的均衡性要求。

[1]陳鵬展 .單位犯罪司法實務問題釋疑[M].北京:中國法制出版社,2007.80.

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[11]劉銀龍,孟媛媛 .單位行賄罪若干問題研究 [J].法制與社會,2008,(9):4.

Key works：Unit bribery,subject,Considerations

Consideration of the Subject of Untie Bribery and Related Issues

WU Lang
(Law School of Xiangtan Universty,Xiangtan Hunan 411105)

It’s conclusive that Enterpriseswith legalpersonality is the subjectof briberyof unite crime.Butwith chinese economic rapidly developing,the subject of bribery of unite crime is becoming diverse and complex.In practice,wether one-man company,private enterprises,units equipped with branches or agencies,individuals affiliated type,the risk-management model enterprise,a few special industries such as contracting business can become the subject of bribery of unite crime that is very important for characterizing the behavior of bribery of unite crime in judicial practice.In order to accurately grasp the bribery of unite cr ime and related cr imes relations,understanding,in addition to the scope of the subject of bribery of unite crime positively,and also should to understanding the relationship between the relevant factors and the scope of the subject of bribery of unite cr ime.

D924

A

1008-7575(2010)02-0051-03

2009-11-18

吳 浪 (1986-),女,湖南岳陽人,湘潭大學法學院 2008級碩士研究生,研究方向為刑法學。

(責任編輯:葉劍波)