刑法解釋的客觀性及其實現路徑

俞小海

（華東政法大學研究生教育學院，上海200042）

刑法解釋的客觀性及其實現路徑

俞小海

（華東政法大學研究生教育學院，上海200042）

刑法解釋的客觀性應該是一種社會認識或社會解釋上的客觀性。當前，我國這種客觀性主要表現為刑法解釋以及根據刑法解釋作出的刑事判決的公眾認同。因而刑法解釋客觀性的標準是社會公眾對刑法解釋及其結論的認可和接受程度。刑法解釋客觀性的具體樣態一方面表現在法律效果與社會效果的有機統一，另一方面表現在司法實踐中對案件定性的罪名進行有意識的選擇甚至變更。刑法解釋客觀性的實現有賴于刑法解釋的主體、結果導向主義的刑法解釋方法以及公眾意見的反映機制三個方面。

刑法解釋；客觀性；公眾認同；實現路徑

一、問題的提出

近年來，對熱點案件的社會討論從而形成司法機關與民眾在個案認識和定性上的偏差，已然成為我國最近幾年刑事熱點案件面臨的常態。幾乎每一個刑法熱點案件的出現，都會伴隨著刑法學者和司法實踐部門對案件所作的精細的刑法學分析。但是，由這些精細的刑法學分析所導出的案件結論往往與一般公眾對案件的期待和認同產生較大偏離，一個比較現實而突出的問題是，司法機關對熱點案件的定性與量刑難以為社會公眾所接受。我們知道，司法是一種獨特的認識活動，它通過對法律和事實這兩個前提的認識，探求正確而合理的司法結論。在這一過程中，主觀性是一個無法避免的因素，又是一個具有積極意義的因素。這一點已日益成為法學家的共識。［1］因而在刑事判決中，作為導出司法結論最為核心的刑法解釋也必然摻雜了解釋者的主觀因素。由此而來的問題便是，在摻雜著主觀性的認識中，客觀性如何可能？怎么才能得出不依賴于解釋主體、不依賴人的主觀意識的刑法解釋的客觀性？傳統自由主義法學所確立的司法理想試圖建立起一套自成體系、無須求諸外物的法律制度和推理模式。在這個制度和模式下，法官審判只須借助于規則和邏輯即可獲得正確的判決。法律解釋和法律推理與政治、道德無關，與社會現實無關，與文化傳統無關，與法官的個性心理無關，從而試圖跳出主客體關系和社會現實之外，去追求對象的自在客觀性。這種司法理想無視法律解釋和司法推理作為一種社會認識或社會解釋的內在規律，把司法活動視為法律的簡單機械適用，脫離了具體的社會歷史條件和個體的自身生存經驗，因此只能是一種不切實際的幻想。［2］同樣，在刑法解釋以及以此為基礎的刑事判決當中，試圖回避主客體關系和對社會現實的考量，也是一種不切實際的幻想。而如果考慮主客體關系和社會現實，刑法解釋又面臨著一個客觀性問題，即如何在關照解釋者主觀認識和社會現實的前提下保證刑法解釋結論的客觀性。這是一個頗為復雜但卻是非常重要的一個問題，直接關系到司法判決的合法性和公正性，然而學界對此少有論述。鑒于此，本文擬對這一問題作一些分析。

二、刑法解釋客觀性的界定

如上所述，司法活動的獨特之處在于它是認識對象與認識主體自我相關，認識過程與社會現實內在交織的一種認識活動，因此它應歸屬于社會認識或社會解釋的范疇。［2］而在認識者或解釋者的闡釋過程中，由于要從社會生活中去尋找解釋結論的客觀性，因此這種語境下的法律解釋實際上是一種社會認識或社會解釋。如果這一說法成立，那么法律解釋的客觀性則并不在于法律作為一種實體的自在規定性，也不在于法律語言的一義性、法律制度的固定性，而是在于發展著的人的社會歷史生活之中的社會歷史性，亦即社會客觀性。［3］那么，這種社會客觀性的現實基礎是什么？對此，有學者認為：“法官為確保法律詮釋的客觀性及判決結果的確定性，其對法律的詮釋必須要得到詮釋共同體的認同。法官必須要把自己設想為詮釋共同體的成員，因而，法官面對個案對法律的詮釋、適用必須要遵守這個詮釋共同體所承認的標準。”［4］也就是說，由于特定的案件、特定的法律以及特定司法活動總是與整個社會歷史條件、文化傳統聯系在一起。因此，在司法者與他人、團體等共有的社會文化背景中存在著客觀的尺度去評判他的行為。這種客觀尺度集中地體現在法官、律師、其他法律職業群體以及社會公眾對法律及其意義的一致性理解之中。［2］

由此看來，以下兩點是法律解釋客觀性的應有之義。第一，法律解釋確定性和客觀性的相對性。由于法律解釋的客觀性需要結合特定的現實情況來理解，無論是對前提的認知還是對結論的把握，都存在著基于時間或歷史變化的相對性，因而它不同于自然科學意義上的客觀性，不具有絕對意義上的確定性。［2］正如拉倫茨所言：“雖然法院或法學界的解釋，都必須是對規范適當并且有充分根據的認識，可主張其為‘正確的’解釋；但是沒有一個解釋可以主張它是終局并且——可適用于任何時間的——‘絕對正確的’解釋。它絕不可能是終局的解釋，因為生活關系如此多樣，根本不能一覽無遺，再者，生活關系也一直在變化之中，因此，規范適用者必須一再面對新問題。”［5］第二，這種法律解釋的客觀性實際上是一種共識意義上即公眾認同意義上的客觀性，也就是可接受性，因而對法律解釋客觀性的判斷更多和更主要是一種價值上的考量。正如日本學者來棲三郎所言：“法律解釋有許多種可能性，作為法院判決基礎的只是其中的一種，如何取舍選擇當然取決于進行解釋的人的主觀性價值判斷……（所以）審判規范不能從法律條文中靠邏輯演繹出來，而應該通過觀察和分析現實的社會關系去歸納之。”［1］很顯然，這個時候“司法中的所謂‘解釋’，就其根本來看不是一個解釋的問題，而是一個判斷問題。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會可以接受的”［6］。

筆者認為，作為刑事司法活動核心的刑法解釋也應當具有法律解釋客觀性的上述特性。首先，刑法解釋的客觀性具有相對性。承認刑法解釋是一種社會認識或社會解釋，并不意味著它不具有客觀性。正如有學者指出的，刑法解釋的客觀性并不立足于一套獨立自足的邏輯體系和邏輯推理，而應該到人的實際的社會生活中去尋找。法律作為一種社會現象和精神產物，其意義并不像統自由主義法學所表達的那樣，是一個固定地、先驗地決定了的東西，它從屬于認識者或解釋者的闡釋過程。［2］其次，刑法解釋的客觀性實際上也是一種共識意義上即公眾認同意義上的客觀性，也就是可接受性，因而對刑法解釋客觀性的判斷更多和更主要的是一種價值上的考量。刑法解釋的合理性和客觀性不得不接受來自對判決和解釋結果的可接受性的審查。刑法解釋的可接受性即社會公眾對刑法解釋以及據此作出的刑事判決的認可和接受程度，成為一個判斷刑法解釋客觀性的更具有社會現實意義的標準。再次，刑法解釋的客觀性是一種社會認識或社會解釋上的客觀性。而在當前我國，這種客觀性主要表現為刑法解釋以及根據刑法解釋作出的刑事判決的公眾認同。因而刑法解釋客觀性的標準是社會公眾對刑法解釋及其結論的認可和接受程度，也就是刑法解釋的公眾認同。

三、刑法解釋客觀性的具體樣態

刑法解釋客觀性的標準是刑法解釋的公眾認同，即社會公眾對刑法解釋及其結論的認可和接受。與刑法的公眾認同這一命題主要論及的公眾與刑法規范的關系不同，刑法解釋的公眾認同主要涉及的是公眾對刑法解釋及其結論的認同，它更多和更主要地是與司法活動特別是與根據刑法解釋作出的刑事判決發生關系，而這正是當前我國司法實務特別是一些刑事熱點案件所面臨的較為突出的問題。筆者認為，當前我國刑法解釋客觀性即公眾認同的具體樣態主要包括以下兩個方面內容。

（一）法律效果與社會效果的統一。刑法解釋公眾認同的具體樣態首先表現在我們國家一直提倡和強調的法律效果與社會效果的有機統一上。強調辦案的社會效果，做到案件審判的法律效果與社會效果的統一，是中央對政法工作的基本要求，也是維護正常的國家運行秩序所必需。正如有人指出的：“實現法律效果和社會效果的有機統一，是黨和國家對人民法院審判工作的明確要求，是我國新時期新階段廣大人民群眾對人民法院審判工作的新期待。”［7］“人民法院在堅持依法辦案的同時，必須綜合考慮各種社會因素，妥善解決矛盾糾紛，努力實現法律效果和社會效果的統一。”［8］一直以來，我們國家都提倡和強調法律效果與社會效果的有機統一。有人通過梳理和統計1980年至2009年這30年的《最高人民法院工作報告》后發現，在這30份工作報告中，“社會效果”一詞共出現了25次，分布在15份報告當中［9］。那么，刑事司法中的社會效果指的是什么呢？有人認為：“社會效果是指通過法官對具體案件的審理和裁判，獲取的社會各界和人民群眾對其的評價和認可程度。社會效果的實質在于司法的結果要滿足實質正義，滿足社會的主流價值觀和長遠發展利益，獲得公眾的情感認可和尊重。”［10］有人認為：“社會效果既含有社會發展的現實需求，更多地包含有社會和群眾對人民法院工作的主觀評價。社會效果側重于司法的結果要滿足實質正義，滿足社會的主流價值觀和長遠發展利益，獲得公眾的情感認可和尊重。”［8］可以看出，上述關于社會效果的論述概括而言就是社會公眾對法院工作特別是案件審判的認可和尊重。由此筆者認為，法律效果與社會效果有機統一中的社會效果其實就是一個公眾認同的問題，又由于作為法律效果與社會效果有機統一載體的刑事個案審判必須經由刑法解釋這一過程，因而社會效果實際上就是刑法解釋的公眾認同問題，二者有著某種天然的契合。

（二）對案件定性的罪名有意識的選擇甚至變更。刑法解釋公眾認同的具體樣態還表現在現實中司法機關對一些案件的處理，為了關照到法律效果與社會效果的統一或者說關照到刑法解釋和刑事判決的公眾認同，而在案件定性的罪名上進行有意識的選擇甚至變更。比如對在高速公路上“碰瓷”案定為以危險方法危害公共安全罪就是這一體現。“碰瓷”案所采用的主要作案方法是，由犯罪嫌疑人駕車在道路上尋找中、高檔小轎車并尾隨其后，當前車正常變更車道時，突然加速撞向前車側后方，造成前車變更車道時未讓所借車道內行駛的車輛先行的假象；事故發生后，其他被告人輪流冒充駕駛人，待到達事故現場的交通民警作出前車負全部責任的認定后，以此要挾甚至采用威脅的方法，向被害人索要錢財。［11］在2008年湖南株洲發生的李百鵬等人“碰瓷”案，株洲市中級人民法院也是以危險方法危害公共安全罪判處的，在裁判理由中，該院法官特別指出這種高速公路“碰瓷”案不構成交通肇事罪和敲詐勒索罪。［12］然而，前幾年發生的在城市主干路及高速路駕駛機動車“碰瓷”的案件，以往各地對“碰瓷”案的處理，基本上是以敲詐勒索罪或詐騙罪對行為人定罪處罰的，北京法院開全國之先河，對在城市主干道駕駛機動車“碰瓷”案認定為以危險方法危害公共安全罪。［11］繼北京法院之后，對于“在高速公路上制造交通事故，然后威脅他人，索要汽車賠償款，數額巨大，因其制造交通事故的行為危害了不特定多數人的生命安全，應認定為以危險方法危害公共安全罪”便成為對“碰瓷”案司法認定的一種通用方式。又比如前段時間沸沸揚揚的深圳機場女工“梁麗案”，在該案中，根據被害人陳述、相關證人證言和現場監控視頻顯示，并結合我國刑法理論，梁麗構成盜竊罪無疑。但是，梁麗案被詳細報道的當天即被各大門戶網站在顯著位置上轉載，僅截至當天17時，就已經有超過60萬的網友或投票或發帖認為梁麗的行為不應該定為盜竊罪，梁麗的支持率達到90%以上。而在法學界，主張梁麗無罪的呼聲也是異常強烈，《法制日報》、《人民法院報》、《檢察日報》等法治類權威報紙紛紛發表法學專家們的無罪觀點。這種情況下，梁麗案從2008年12月案發，到兩次退回補充偵查，再到2009年9月25日檢察機關最終做出了不起訴決定，經歷了一波三折的過程。而梁麗的命運也經歷了由逮捕到取保候審再到撤銷取保候審恢復人身自由的巨大改變。［13］再比如“司法實踐中，對于常見高中學生使用暴力多次搶取其他學生少量錢財的行為，如果將這種行為認定為搶劫罪并有法定加重情節，無疑意味著嚴厲刑罰。為挽救未成年人，一些判決將該種情況解釋為尋釁滋事罪中的‘強拿硬要’行為，并按照被告人年齡或認定無罪，或者認定尋釁滋事罪，較好處理了罪與罰之間的沖突問題”［14］。

由此看來，司法實踐中在案件定性的罪名上進行有意識的選擇甚至變更并不奇怪。這種有意識的選擇和變更，往往是為了考慮刑法解釋和刑事判決的公眾認同，或者說為了達到某種社會效果，而這種社會效果在“常見高中學生使用暴力多次搶取其他學生少量錢財”的案件中表現為有利于未成年人的未來成長、挽救未成年人等；在“梁麗案”中表現為司法機關回應民意、重視民意、平息社會爭論、獲得民眾對司法機關的信任和認同等；在“碰瓷案”中則表現為緩解民眾對“碰瓷案”的恐慌、遏制“碰瓷案”的高發態勢等等，正如有人在對“碰瓷”案的判決評析中所言：“案件的裁判取得了良好的社會效果，有力地遏制了首都地區駕車‘碰瓷’案件的高發態勢。”［11］

四、刑法解釋客觀性的實現路徑

（一）刑法解釋主體。由于本文側重于討論刑事司法活動中的刑法解釋，因而與學理上的刑法解釋主要依靠刑法學者不同，刑事司法活動中刑法解釋的實現主體則主要是法官。具體而言，則是法官在刑事案件的審理過程中對刑法規則的解釋。因此在刑法解釋公眾認同的實現過程中，法官無疑具有舉足輕重的地位和作用。很顯然，此時的法官不再是一個形式主義者。形式主義法學在19世紀的美國比較盛行，其主要標志就是認為可以發現一個確定的、先在的法律規則。從這個規則出發，通過純粹的邏輯運算或者法律推理，可以確定無疑地推導出處理具體案件的結論。這種推理從權威出發，不考慮實際，也拒斥政策和道德分析，而試圖直接從前提導出結果，邏輯分析是這個過程中惟一的工具。這種形式主義在審判中大行其道的結局便是法官視制定法為神圣的文本，對其無比虔誠和敬畏，從不懷疑，而法院也隨之演變成為一種“司法自動售貨機”。于是，在審判過程中，“這種必不可少的機器已用立法或已經接受的法律原則事先準備好。一個法官惟一能做的就是把案件事實從上面放進去，并從下面取出判決”［15］。這種形式主義籠罩之下的法官只對法律規則和邏輯推理負責，因而是無法承受刑法解釋公眾認同這一期待的。

要完成上述期待，就要經驗性地理解和研究法官的活動。法官首先不是自動售貨機，也不是圣人，而是有人性的平常人，他們并沒有超常的分析問題和解決問題的能力，他們有自己的利益追求、興趣愛好、性格特點，而這些都會進一步影響到他們對手邊案件的處理和分析。正如有學者指出的：“盡管常規(大多數)司法決定看上去都是法條主義驅動的，但法官絕不是僅適用已有規則或有什么獨特的法律推理模式的法條主義者；法官的政治偏好或法律以外的其他個人性因素，例如法官個人特點以及生平閱歷和職業經驗，會塑造他的司法前見，進而直接塑造他對案件的回應。”［16］這說明，法官對案件的判決并非閉門造車式的，而是一個開放的、與社會保持密切聯系的過程。法官必須要對社會現實因素加以充分估量，這些因素包括了社會的基本道德、公平正義觀等等。在當代中國，其實也就相當于民意。當法律推理的結果與社會民眾的基本道德感和公平正義感相抵觸，甚至讓社會大多數人覺得這是一個“錯誤”的判決時，法官的工作并沒有完成，他還需要進行一個政策分析，力圖在法律的框架內尋求一個妥當的解決，這其實變成了一種政治性考量。當然，這里的政治性考量并不是直接搬用或套用政治方針、綱領或政策，而是“要求法官和法院在處理這類難辦案件之際，除了考慮法律之外，必須考慮系統的后果——對社會，對整個政治制度，以及對司法體制”［16］。因此，“為了保持法律與社會現實之間最大程度的親和力，司法還必須對法律之外的各種因素給予適當的關注，公共政策、大眾觀念、利益集團的對峙以及整體社會利益和社會目標的輕重權衡不能在任何情況下完全封閉在法官的視野之外”［17］。這其實也就是在法律效果之外還要注重社會效果，追求法律效果和社會效果的有機統一。這種情況，在法官面臨沒有直接可適用的法律條文但又必須通過他們解釋法律來解決實際案例，以及在有明確的法律適用，但是適用的結果與廣大民眾的道德和公平正義直感發生沖突時表現尤為明顯。

（二）結果導向主義的刑法解釋。刑法解釋客觀性的實現路徑，還涉及到一個解釋方法的運用問題。“如何使用解釋方法，對法治的實現程度以及后果有很大的影響。因而，必須重視法律解釋方法的運用藝術。只有藝術地運用解釋方法，才能獲得法律效果與社會效果的統一，才能彰顯法律人的智慧。”［18］就刑法解釋客觀性的實現而言，筆者認為結果導向主義的刑法學解釋方法是比較恰當的。這是因為，“結果導向主義”中的結果指的就是在不同的社會效果中選擇一個較好的社會效果作為決定選用解釋結論的標準，而好的社會效果又往往依托“正義”、“常識”、“公共利益”、“公眾認可和接受”等等，因此好的社會效果與社會公眾的認同是完全一致的。“結果導向主義”的法律解釋在美國法學家波斯納那里有較為經典的表述。波斯納指出，“在法律解釋中，如同在實踐理性的其他部門中一樣，后果具有首要的意義”［19］，因此，“解釋性判決制作的精髓是要考慮不同的判決會有什么不同的后果”［20］。波斯納堅持認為，“在法律中，后果從來都不是無關緊要的。如果后果相當嚴重，后果就會左右司法決定，而不論常規法律的論點是強是弱”［20］。由此看來，在波斯納眼中法律解釋不能忽略解釋的后果，而應當將解釋的問題轉換為關于結果的問題，甚至應當用后果的比較去指導法律的解釋工作。在這種“結果導向主義”的視角之下，“法官在處理案件時，實質是沒有必要關注我們的解釋能真實地反映了立法者或憲法的創制著的意圖，而是要更多地考慮解釋的社會效果”［21］。具體到刑法中，就是在進行刑法解釋時要考慮社會公眾對解釋結論的認可和接受程度。

（三）公眾意見的反映機制。一方面，社會公眾所表達的判意都是直接、簡明的。如“判對”或“判錯”，“判重”或“判輕”，“應重判”或“應輕判”，“構成犯罪”或“不構成犯罪”，“應予支持”或“不應支持”等等。盡管在表達這種意見與意向時或多或少會陳述某些理由，但多數公眾不會對這些結論作詳盡的論證。這不僅是因為普通公眾缺少作詳盡和具體論證的能力、精力與動力，更重要在于公眾意見所依憑的邏輯和依據往往難以清晰表達，更難以訴諸于文字。在實際生活層面上應得到尊重的理由，常常并不能成為司法機構處理個案的法律依據。……公眾直接而簡明的判意，提供給司法機構的是方向性、概略性的民意參照。［22］另一方面，公眾認同本身是一種非物質的存在，需要運用適當的方法通過適當的媒介才能予以發現和把握。因而刑法解釋的公眾認同還涉及到一個公眾意見的反映問題，即公眾意見的表達方式或者說作為刑法解釋主體的法官如何考慮以及通過什么途徑考慮公眾認同的問題。我們知道，社會上出現了公眾對刑法解釋的意見或者認同，并不必然等于刑法解釋體現了公眾認同，它們兩者之間尚存在一定的隔離，公眾意見的反映機制正好可以連接法官的刑法解釋和社會公眾對法官刑法解釋的認同。遺憾的是，我國并不存在由法定組織傳遞民意的合法機制。為此，有學者主張建立民意書反饋機制。該學者指出：“民意是指與案件無直接利害關系的社會各階層所提出的意愿，原則上任何一個組織和個人，都可以就自己關心的案件，向法院表達意見。這一以書面形式向法院提交的民意，可以稱之為民意書。但無論民意的表達主體是誰，都應當也只能以書面形式向法院提交民意，對于以電話、口頭等方式向法院提交的民意，法院沒有義務予以關注。同時，媒體的報道、評論以及網絡上的民意表達也不能代替向法院提交的民意書。”［23］由此可知，民意書是指除案件當事人及其與案件有利害關系的人之外的社會公眾以書面形式提出的對某個案件處理意愿、想法和期待。強調書面形式的好處一方面在于正式化，有利于避免民意表達的無序和恣意從而導致的民意的不確定性；另一方面也便于當事人和其他相關人在必要時查閱民意書的具體內容，同時有利于司法機關的備案。還有學者建議建立一個作為連接公眾和量刑政策制定機關的專門和獨立的量刑咨詢機構。該咨詢機構是獨立于國家的立法、司法行政機關的一個專門為國家量刑政策制定機構提供咨詢的中立機構。它的組成人員不僅僅包括代表廣大普通公眾的代表，而且還要有大量的專家和擁有各種專門知識的專業人士。該咨詢機構運用一系列的調查方法在準確獲得公眾輿論對量刑政策基本態度的基礎上，及時地將公眾對量刑政策的態度傳遞給政策制定機構，并在必要時為其提供咨詢和建議。［24］可以說，民意書和量刑咨詢機構的提議還是頗有創見的。

五、結語

近年來，刑事熱點案件時有發生。但是一個常態現象是社會公眾對案件的認識與司法機關對案件的認定往往存在很大偏差。司法機關對刑事熱點案件的定罪量刑難以獲得民眾的認可和接受。這種情況引發了我們對刑法解釋客觀性的追尋。刑法解釋的客觀性具有相對性，是一種共識意義上即公眾認同意義上的客觀性，也就是可接受性，因而對刑法解釋客觀性的判斷更多和更主要的是一種價值上的考量。以此為基礎，刑法解釋的客觀性應該是一種社會認識或社會解釋上的客觀性。這主要是指，在進行刑法解釋時解釋者需要對社會現實進行觀察和分析，從社會生活中去尋找解釋結論的客觀性。當前，我國刑法解釋的這種客觀性主要表現為刑法解釋以及根據刑法解釋作出的刑事判決的公眾認同。因而刑法解釋客觀性的標準是社會公眾對刑法解釋及其結論的認可和接受程度。也就是刑法解釋的公眾認同。司法實踐中的一些做法實際上已經表現出對刑法解釋公眾認同的關照。當然，刑法解釋客觀性的實現有賴于刑法解釋的主體、結果導向主義的刑法解釋方法以及公眾意見的反映機制三個方面。

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（責任編輯：佟群英）

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D 914

A

1001－4225（2010）05－0069-06

2010-03-04

俞小海（1986－），男，江西婺源人，華東政法大學刑法學碩士研究生。