中國現實語境下赦免制度的適用分析

沈玉忠

（中國政法大學博士后流動站，北京100088）

中國現實語境下赦免制度的適用分析

沈玉忠

（中國政法大學博士后流動站，北京100088）

新中國成立后曾有7次特赦的適用，自1975年以來，我國一直未再適用赦免制度。目前，有學者建議對普通刑犯實行特赦，以體現寬嚴相濟的刑事政策，同時也契合社會和諧的旨趣。以赦免制度的利弊為切入點，并結合中國現實情境，展開赦免制度在當下中國適用的分析，最后結論為：目前我國缺乏赦免適用的現實條件，但是，開展赦免制度的研究是必要的。

赦免制度；現實語境；利弊分析；適用分析

一、問題的緣起

赦免，是指國家宣告對犯罪人免除其罪、免除其刑的法律制度。赦免包括大赦與特赦。大赦，是國家對某一時期內犯有一定罪行的犯罪人免予追訴和免除刑罰執行的制度。大赦的特點是：既赦其罪，又赦其刑。特赦，是指國家對特定的犯罪人免除執行全部或者部分刑罰的制度。特赦的特點是：對象是特定的犯罪人；效果是只免除刑罰的執行而不作犯罪記錄的消滅。赦免制度，于古有之。《尚書·舜典》就有“眚災肆赦”的規定。《周禮》有三赦之法，即“一曰幼弱、二曰老耄、三曰蠢愚。”自漢以后，恩赦成為定制。

自1959年以來，我國先后實行了7次特赦。從1975年最后一次特赦以來，我國一直未實施特赦。1959年實行的特赦是在建國10周年大慶前夕。隨州特大殺人案兇犯熊振林提出上訴，謀求獲得“國慶60周年大赦”，引起了社會各界對赦免制度的關注。2009年適逢國慶60年之際，我國著名刑法學家高銘暄教授建議實行普通刑犯特赦。針對“犯罪形勢嚴峻不宜特赦”觀點，高銘暄教授認為，赦免和打擊犯罪是兩手。對嚴重犯罪分子“該打擊要打擊、該判重刑要判重刑”，就像有重病就得進醫院，該判的罪犯就應該進監獄；如果病人痊愈，符合出院條件的就要出院。對已經改惡從善、有良好表現的服刑人員，依據一定條件提前釋放或者減刑，“同樣是一種國家的表現，有利于促進社會和諧”，特赦可以體現“寬嚴相濟”的刑事政策，但并不是無限寬和，不分青紅皂白一概赦免，“沒有悔改表現，沒有改惡從善表現，對社會危險性還很大的，決不能放出去”。中國刑事法律網對國慶60年是否實行特赦進行了網上調查。據調查統計（截止2009年7月2日）共有3008人進行投票，其中，贊成國慶60年實行特赦有879人，占29.22%；贊成國慶60年特赦，但相關制度措施需要立即著手準備有514人，占17.09%；反對特赦，特赦會讓人民再次遭受犯罪分子的破壞的為109人，占3.62%；反對特赦，對犯罪分子要嚴懲不貸的為726人，占24.14%；反對現在實行特赦，因為時機不成熟，但可以為契機，推動特赦制度的研究，明確特赦對象、程序、評估特赦的社會影響為780人，占25.93%。可見，對于特赦，社會公眾意見不盡相同，總的來說，反對特赦適用者比例略高于贊成者。

作為一項刑罰消滅制度，現代赦免制度有著重要的刑事政策意義，但是，赦免權也存在被濫用的危險。正如邊沁所言，“如果法律太嚴厲，赦免權就是一個必要的矯正，但是，這一矯正，本身又屬于一種惡”［1］。因此，作為一種備受爭議的刑罰制度，赦免制度是否在我國現階段適用呢？對此，我們欲從赦免制度利弊著手，結合我國現實環境以及赦免制度設置初衷，來探討赦免制度在我國的具體適用問題。

二、赦免制度利弊之分析

赦免制度之所以備受關注，是因為赦免制度適用本身所折射出的矛盾與沖突，尤其是社會價值、觀念的沖突更是體現得淋漓盡致。

（一）赦免是人治還是法治。赦免肯定說認為，赦免是國家權力的體現，由最高權力機關作出決定，由國家元首頒布赦免令，并由最高司法機關執行。它是對罪刑關系的靈活變通，因而是法治而不是人治。赦免否定說認為，赦免往往是國家元首以個人名義實施，體現的是人治而非法治。亞里士多德認為：“相對于一人之治來說，法治（the rule of law）更為可取。”這是因為“讓一個人來統治，這就在政治中混入了獸性的因素，因為人的欲望中就有那樣的特性。熱忱也往往會使擁有職權者濫用其權力，盡管他們是蕓蕓眾生之中的最優秀者”［2］。其實，人治與法治的本身界限不甚明確，正如費孝通先生所言：“法律還得靠權力來支持，還得靠人來執行，法治其實是‘人依法而治’，并非沒有人的因素。”［3］不像君主專制下赦免的任意性，現行赦免制度的運行往往是在法律的框架下進行，因此，赦免雖有人治因素，但是法治下的赦免更趨于理性。

（二）赦免是追求正義還是褻瀆正義。德國刑法學家耶林認為，赦免的存在，無疑是法律為實踐其目的，在情勢變更后，對于嚴格的規范壓力所設的安全閥，或對于抽象的法規而言，是一種正義的自動調整力。有學者指出，赦免權是對人類不免錯誤的一種補救，是對我們司法工具有時候發生不公正處置的一種人道主義上的反應。［4］但是，也有學者認為：“那些只是為了減少積案或者減輕監獄等羈押場所人滿為患等問題而頒布的免罪性赦免，在政治上是缺乏遠見和蔑視正義的表現，應當加以取消。”［5］而且使人認為，“無情的刑罰不是正義的伸張，反而是強力的凌暴”。［6］69

（三）赦免是寬容還是縱容。赦免肯定說認為，赦免是對犯罪人的一種寬容，具有感化功能，有助于維護社會穩定。赦免否定說認為，赦免是對犯罪人的一種放縱，它使犯罪人產生僥幸心理，不利于對犯罪人的教育改造，更有甚者認為，赦贖無異于“勸奸”，因此，我國古代赦免中曾有“聞知有赦而故犯者，不赦”。正如有學者指出，赦免制度是寬容還是縱容，關鍵是要把握赦免制度的度，過分的寬容就會變成縱容，有節制的寬容，體現了法律原則中的靈活性，威嚴性中的柔軟性和確定性中的變通性，更能實現法的社會功能。［7］因此，赦免制度是寬容還是縱容，還是在于赦免制度適用時間的把握上。宋代白居易認為：“赦之為用，用必有時。……故踐祚而無赦，則布新之義缺，而好生之德廢矣；居常而數赦，則慧奸之路啟，而招亂之門開矣。”①白居易：《白氏長慶集·策林議赦》。

（四）赦免是補救還是破壞。赦免肯定說認為，赦免對法律具有衡平功能，在某些法律處理不妥的情況下，可以通過赦免加以補救。日本學者大塚仁、福田平就認為：“法律性質就其性質而言則屬于統一的和不變的，在各種特殊情況或時候情況發生變化時，往往會產生不恰當的后果。作為補救它的手段就是赦免。“大赦”是在政治和社會條件發生變化后，不宜再原樣適用犯罪時或審理時的刑罰法規時適用。特赦主要是“為了對那些個別不妥的事例結果進行補救”。“雖然赦免的適用范圍和存在理由正在日趨縮小，但它作為補充法律不足，赦免還是有存在價值的。”［8］赦免否定說認為，赦免會降低國家的威信，破壞法律的尊嚴，導致被害人心理不平衡，引發新的矛盾。“如果君主把恩赦即公共安全賜給某個人，并且這種不明智的私人仁慈行為成了不予處罰的公共法令，那么，我能說什么呢？”［6］69如果讓人民看到他們的犯罪可能受到寬恕，或者刑罰并不一定是犯罪的必然結果，那么，就會煽動起犯罪不受處罰的幻想。托馬斯·霍布斯也持同樣的看法：“對同一事實，如果在其他人身上已經給予了懲罰，但對另一些人卻作出了免責的決定，則是一個更嚴重的犯罪。那些由君主親自給予寬恕的例子給了犯罪人一些免責的希望，并且因為它給一個人提供了這樣的希望和寬恕的妄想，就像是在鼓勵他們犯罪，或使其部分的置于犯罪中；他不能從整體上合理的指控該犯罪人。”［9］

（五）赦免是鼓勵自新還是貽害社會。我國建國后7次特赦的實踐很好說明了赦免制度具有勸惡從善的功能。但是，有些犯罪分子被赦免后不思悔改，繼續危害社會。宋徽宗在位25年，僅大赦就有26次之多，平均不到一年即有一次。對此，司馬光對宋朝的濫赦批評道：“今國家三年一郊（郊赦）未嘗無赦。每歲盛夏，皆有疏決，猾吏貪縱；悍民暴橫，侵侮善良，百千之中，敗無一二。幸而發露，率皆亡匿，不過每歲，必遇赦降，則晏然自出，復為平人，往往指望謂之熱赦，使愿愨之民，憤邑惴恐；兇狡之群，志滿氣揚，豈為民父母勸善菹惡之意哉？”①《司馬溫公文集·論赦及疏決狀》。他的意思是本來犯罪就相當的“黑數”，即“百千之中，敗無一二”。即使被揭發、控告，大都又逃匿，因為最遲一年，必然遇赦，一旦遇赦復出，又可繼續為惡。

三、中國現實語境下赦免制度的生存分析

在我國，赦免制度的適用應放在整個社會法律環境進行考察。赦免適用更應從刑事政策的視角進行考察。

（一）赦免的適用缺乏根源性前提。作為國慶或政治目的的形式，赦免制度自古有之，但其刑事政策方面的意義在于：避免法律的整齊劃一而引起的弊害，保持刑罰執行的具體妥當性，從而改造犯罪人，維持社會秩序的目的。［10］288在古代，赦免的適用主要考慮君主的恩慈，而在現代法治語境下，赦免制度的建構主要根源是解決個別正義與一般正義（形式正義與實質正義）的問題。正如有學者指出：在以下情況下，應考慮充分發揮赦免制度之機能，以限制并緩和刑罰之科處，修正刑事判決之過分嚴厲性，藉以補救法律不足、救濟法治之窮：（1）法律已經變更，原來的犯罪行為，現在法律已經廢止其刑，或者應受較輕之刑罰，但基于法律不溯及既往之原則，犯罪人并無享受減刑之機會；（2）犯罪人的主客觀因素發生變化，例如犯罪人已與被害人或其遺屬囿和或犯人性格改善、歲月的經過已沖淡社會敵意等，但法院卻無法預見，以致量刑過重，事后又無法補救；（3）犯罪人情狀可憫，又無再犯之虞，應予寬釋，但卻不符合法定條件，以致不能享受假釋、緩刑、停止執行等處遇之情形；（4）犯罪人身受冤屈，卻無新證據足以推翻原判決，以致不能開始再審之訴；（5）法律雖未變更，但社會觀念已變，而有新的判例產生，則往往亦須實施赦免，以迎合社會思潮，并維系法律平等原則。［11］上述情況的存在，如果繼續對犯罪分子適用重刑或者刑罰，顯然不盡合理，難以實現個別正義與一般正義有機統一。筆者認為，正義判斷時點是行為之時，即定罪量刑時，而不是在服刑期間。另外，法律追求的是一般正義或者形式正義，有時不得不犧牲個別正義或者實質正義。在我國，1979年刑法中規定投機倒把罪，1997年刑法中廢止投機倒把罪。在1979年刑法適用期間我國處于計劃經濟時期，對于倒賣糧食的行為則構成投機倒把罪，但是，我國進入市場經濟時期，倒賣糧食的行為則不構成犯罪。或許因倒賣糧食而身陷囹圄的罪犯會感到憤憤不平，但是，犯罪的認定是以行為時的法律作為判斷依據，因此，在此不存在個別正義與實質正義的矛盾。正如布里索指出：“如果赦免是公正的，那么法律就是不合理的。如果法律是好的，那么赦免就完全是違法的罪行。”［12］

（二）我國赦免制度的政治特性使得赦免制度在現實語境下無法運用。在我國封建社會，統治者往往不是把赦免作為刑罰消滅的制度，而是把它作為一種政治手段加以適用。當政權穩定時，為了粉飾太平，宣揚“皇恩浩蕩”，皇帝要實行赦免；當政局不穩時，為了緩和矛盾、收買民心，皇帝也要實行赦免。自漢以來，“恩赦”制度頻頻適用，舉凡登基即位，立后納妃，改年更號，刻章授璽，立嗣生子，開疆辟土、平叛獻俘乃至出現珍禽異獸、發生災異疾疫，也都要頒行赦令。從我國赦免制度適用的實踐來看，7次赦免的對象，除了第一次特赦的對象，除了戰爭罪犯，還包括普通刑事罪犯，其余6次均是戰爭罪犯。因此，我國赦免制度雖然為法律手段，但更主要是政治手段，是為政治目的而服務，即通過赦免的適用，來緩和社會矛盾，維護其政治統治。現今，國家太平，政治昌明，社會矛盾緩和，社會中只存在普通的刑事犯罪，很少有所謂“政治犯罪”，因此，赦免制度適用的大前提在現時并不存在。

（三）我國現有法律制度可以在一定程度上替代赦免的功能。日本著名學者大谷實先生指出，恩赦的本來性質是，對應適用法律的人，以犧牲法律的安定性而求其具體妥當性。因此，恩赦在適應時，應限于實現目的所必要的最小限度之內，這便是恩赦的補充性，而在其他法律手段可以回避由于法律的劃一性、規定性而引起的弊端時，便不應使用恩赦制度。另外，他警告說，輕易使用恩赦或濫用恩赦，會傷害國民對法律、對刑事司法的信賴。［10］288因此，對赦免制度的適用，應堅持謙抑性的原則，只有在其他措施無法發揮作用時，才能適用。

1.司法解釋的及時跟進，通過非犯罪化、非刑罰化的途徑，合理劃定犯罪圈和刑罰圈。

非犯罪化，是與犯罪化相對應的概念，是指將迄今為止作為犯罪加以處罰的行為不作為犯罪，停止對其處罰，它包括變更從前都是作為犯罪科處刑罰的現狀，而代之以罰款等行政措施加以處罰的情形。非犯罪化有廣義和狹義之分，狹義的非犯罪化，又稱為本來的非犯罪化，僅指不科處包括行政處罰在內的所有國家制裁的情形。廣義的非犯罪化是對一直以來被科處刑罰的行為不再用刑罰予以處罰。其包括三種類型：一是對原來被法律規定為犯罪的行為，予以合法化，即狹義的非犯罪化；二是對與那里被法律規定為犯罪的行為予以行政違法化，如德日等國家將違警罪中的絕大多數行為劃入違反秩序法，用行政罰替代刑罰；三是對具體的危害行為（也包括少數的某類行為），通過司法的程序不當作犯罪處理。根據2006年1月23日最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，對未成年人的“與幼女發生性行為”、“親屬相竊行為”、“強索行為”在一定條件下作了非犯罪化處理，如已滿14周歲不滿16周歲的人適用輕微暴力或者威脅，強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學習用品或者錢財數量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學習、生活等危害結果的，不認為是犯罪。這種通過司法解釋途徑，適時作出除罪化的解釋，可以緩解刑法典穩定性與社會情勢變遷之間的緊張關系。

所謂非刑罰化，是指減輕法律規定的對某些犯罪的刑事處罰，這些行為仍被認為是犯罪，但對待這些犯罪的方法與原有的刑事懲罰是不同的，在非刑罰化思想的影響下，人們致力于組織對監禁的替代方法。我國刑法第37條規定了訓誡、具結悔過等非刑罰處置措施，這對于非刑罰化的推進具有積極意義。如2000年11月10日最高人民法院發布的《審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對本罪的定罪處刑提供量化的標準，對于造成公共財產或者造成直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數額在30萬元以上的，處3年以下有期徒刑或者拘役；造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數額在60萬以上的，屬于“有其他特別惡劣情節”，處3年以上7年以下有期徒刑。可見，司法解釋將財產損失數額限定為“無能力賠償”，意指在沒有造成人員傷亡的情況下，不管交通肇事行為造成何種財產損失，只要行為人能夠賠償，便不成立犯罪。從上述表述來分析，司法解釋在有條件情況下作出了司法上的非刑罰化處理。同時，我國也積極探尋社會內處遇以及開放式處遇的途徑，以避免監禁刑的種種弊端，如2003年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于社區矯正工作的通知》頒布，我國正式揭開社區矯正試點工作的序幕。實踐證明，社區矯正試點工作以來，取得良好的法律效果與社會效果。這在一定程度上緩解與克服監禁刑的負面影響，有助于刑罰輕緩化的實現。

2.“寬嚴相濟”刑事政策的倡導，應對情勢變遷對定罪量刑的影響。

寬嚴相濟刑事政策是我國刑事政策中具有策略性的懲治政策。羅干同志在2005年12月召開的全國政法工作會議上的講話：“對刑事犯罪區別對待，做到既要有力打擊和震懾犯罪，維護法制的嚴肅性，又要盡可能減少社會對抗，化消極因素為積極因素，實現法律效果和社會效果的統一。”“一方面，必須堅持‘嚴打’方針不動搖，對嚴重刑事犯罪依法嚴厲打擊，什么犯罪突出就重點打擊什么犯罪，在穩準狠上和及時性上全面體現這一方針；另一方面，要充分重視依法從寬的一面，對輕微違法犯罪人員，對失足青少年，要繼續堅持教育、感化、挽救方針，有條件的可適當多判一些緩刑，積極穩妥地推進社區矯正工作。”作為一項基本刑事政策，“寬嚴相濟”刑事政策的倡導，使得司法工作人員根據社會情況的變化，及時作出合理的判決，以避免刑罰畸輕畸重。

根據刑法第263條規定，盜竊金融機構的，數額巨大的，應判處無期徒刑或者死刑。數額特別巨大的認定，根據1998年3月10日最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，以3萬至10萬為起點。但是，隨著社會經濟的發展，上述司法解釋認定的數額標準遠遠低于社會國民經濟發展水平。顯然，仍然按照1998年司法解釋認定盜竊罪數額往往出現盜竊罪入罪現象更趨于嚴重，而且，刑罰處罰偏重。因此，在許霆案件一審中，許霆被判處無期徒刑。在二審過程中，二審法院根據最高人民法院的意見，即按照特別減輕事由，將一審的無期徒刑改判為五年有期徒刑。二審改判理由在于：社會經濟的發展，以及被害方的過錯責任的分擔。盡管采取特別減輕事由的運用進行改判有待商榷，但是，這種根據“寬嚴相濟”刑事政策理念的倡導有助于司法工作人員根據司法實踐與社會變遷靈活適用刑罰，從而實現法律效果與社會效果有機統一。

3．減刑、假釋制度的適用在一定程度上可以起到赦免作用。

1959年特赦中，對于普通刑事罪犯，即判處徒刑5年以下（包括判處徒刑5年）服刑時間經過1/3以上，確有改惡從善表現，或者判處徒刑5年以上，服刑時間經過1/2以上，確有改惡從善表現的普通刑事罪犯；判處死刑緩期二年執行的罪犯，緩刑時間已滿1年，確有悔改表現的，可以減為無期徒刑或者15年以上有期徒刑；判處無期徒刑的罪犯，服刑時間已經7年，確有悔改表現的，可以減為10年以上有期徒刑。可見，對普通刑事犯罪進行赦免時，并不是毫無條件要求，其條件有二：一是服刑時間的限定，即判處徒刑5年以下（含5年）服刑時間經過1/3以上，判處徒刑5年以上，服刑時間經過1/2以上，判處死刑緩期二年執行的，緩刑時間已滿1年，判處無期徒刑的，服刑時間已經7年。二是服刑人員表現，即有“改惡從善”表現。

從上述特赦的規定，對判處有期徒刑的服刑人員進行特赦時，服刑人員在服刑一定刑期后，并符合“改惡從善”的條件時，可以予以特赦。這同我國現行刑法中假釋制度有類似之處，對于判處死緩以及無期徒刑在符合赦免條件的，予以特赦，改判無期徒刑或者有期徒刑，這與減刑制度有相似之處。赦免與減刑，兩者相似之處在于：第一，適用對象上。赦免中采取減去刑期的，主要適用被判處死緩、無期徒刑的服刑人員；減刑適用對象是管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子。在司法解釋中，把死緩作為特定減刑來對待。第二，適用條件有相似之處。赦免要求“確有改惡從善”表現；減刑也有要求“確有悔改表現”。但是，兩者有較大的區別：第一，減刑的適應范圍更廣，減刑不僅可以適用無期徒刑、死緩、也可以適用管制、拘役、有期徒刑等。第二，適用條件也有所不同，減刑在確有悔改表現，也可以在有立功表現可以適用。第三，服刑時間與減刑幅度有所不同。無期徒刑罪犯在減刑時，在服刑2年以后根據情況不同可以減為18年以上20年以下有期徒刑，或者13年以上18年以下有期徒刑。無期徒刑在特赦時，必須服完7年以上刑期后方可減為10年以上有期徒刑。被判處死緩犯罪分子，在2年滿后，可以減為無期徒刑或者15年以上20年以下有期徒刑。而被判處死緩犯罪分子進行特赦時，緩刑時間超過1年，可以減為無期徒刑或者15年以上有期徒刑。

同時，赦免與假釋也存在類似之處，如適用條件、服刑期限等。兩者的區別在于：第一，服刑條件不同。假釋不適用于累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子。而特赦無此方面的限制。第二、服刑期限的不同。對有期徒刑的犯罪分子進行假釋時，實際執行刑期不能少于原判刑期二分之一；特赦時相對寬緩，對于判處徒刑5年以下（包括判處徒刑5年）服刑時間經過1/3以上即可獲得假釋機會。第三，考驗期限的規定。對被假釋的犯罪分子，必須附有考驗期限的規定，犯罪分子面臨著被撤銷假釋收監執行的危險。被特赦的犯罪分子沒有考驗期的規定，不必擔心被重新收監執行的情況。

總之，通過對我國已實行赦免情況與我國現行刑法中減刑與假釋的對比分析，兩者在適用對象、適用條件有相似之處，盡管假釋有禁止性適用條款的規定，但是，假釋附期限的考察可以在一定程度上防止犯罪分子重新犯罪，比較特赦，假釋更有助于對犯罪分子的威懾作用，從而充分體現刑罰人道性與刑罰保全社會功能的兼容性。另外，通過對假釋適用條件的完善，廢止假釋禁止適用條款的規定，可以進一步拓展假釋適用面。我們認為，就普通刑事犯罪而言，可以通過減刑、假釋的適用，可以在很大程度上起到特赦的功能，因此，在我國現實法治語境下，沒有必要動用特赦。

四、赦免是一個值得探討的命題

春秋時期的管仲曾說：“凡赦者，小利而大害者也，故久而不勝其禍；毋赦者，小害而大利者也，故久而不勝其福。”貝卡利亞曾言：“仁慈是立法者的美德，而不是執法者的美德；它應該閃耀在法典中，而不是表現在單個審判中。如果讓人們看到他們的犯罪可能受到寬恕，或者刑罰并不一定是犯罪的必須結果，那么就會煽惑起犯罪不受處罰的幻想。”［6］69盡管貝卡利亞是站在刑事古典學派的立場上說的，但是，他的擔心不無道理。在我國現實語境下，在沒有窮盡其他法律手段之前，還是盡量少動用赦免制度為上策。在我國，缺乏赦免適用的現實基礎和機會，但是，可以以此為契機，推動赦免制度的研究，明確赦免對象、程序、評估赦免的社會影響，從而為了將來赦免制度的適用提供前提條件。

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（責任編輯：佟群英）

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D 924.12

A

1001－4225（2010）03－0061-06

2010-01-04

沈玉忠（1970-），男，江蘇南京人，中國人民大學刑法博士，中國政法大學博士后流動站工作人員。