建設工程“黑白合同”法律效力問題探討

胡 冰

建設工程施工領域中的“黑白合同”或稱“陰陽合同”，是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質性內容相異的合同。這兩份合同的標的物雖然一樣，但在具體的價款、酬金、履行期限和方式等方面則有較大差異[1]。“白合同”為建設單位、施工單位按照《招標投標法》的規定，依據招投標文件簽訂的在建設工程管理部門備案的建設工程施工合同。與之相反，“黑合同”是雙方為規避政府管理，私下簽訂實際履行的對“白合同”中實質性內容進行了重大變更的建設工程施工合同。

1 黑白合同的情形分類

1.1 以合同中標時間劃分

“黑合同”的簽訂在中標之前的表現形式為在招標之前與潛在的投標人進行實質性的談判，要求投標人寫承諾書，對付款條件、工程取費、優惠方式等做出承諾。有的建設單位已內部確定施工單位，簽署了與工程施工有關的協議書，甚至有的在招投標之前施工單位就已經進場施工。當設定投標條件或圈定中標人后，再與中標單位按照政府部門監管要求舉行招投標，簽訂用于備案的合同。招標人在招標之前與施工單位簽訂的協議書，或施工單位出具的承諾與中標后簽訂的備案合同，在內容上肯定有實質性差異，于是就形成了一“黑”一“白”即黑白合同，這一行為屬虛假招標。

1.2 按黑白合同簽訂的不同內容劃分

1)墊資施工。當前，房屋建筑工程中要求施工單位墊資修建是非常普遍的情況。根據建設部的規定，有墊資施工內容的合同無法備案，無法辦理工程報建手續，于是關于墊資施工的內容只有寫進黑合同，以規避有關部門的監督檢查。

2)壓低工程款或強行要求施工單位讓利。黑合同中約定的工程造價通常比白合同低。本來建筑市場競爭就非常激烈，施工單位在投標報價時，就已經精打細算，報價的水分比較少了，在確定中標單位后、施工合同簽訂以前，建設單位通常還會要求施工單位直接讓利或通過降低施工單位的收費等級來降低工程款，施工單位通常只能被迫答應建設單位的要求。

3)肢解工程。法律法規禁止將工程肢解發包，現實中，很多建設單位會把有利可圖的分項工程強行指定分包或自己直接發包給關系戶。這種行為也只能通過黑合同的形式得以實現。

4)壓縮工期并附加嚴厲的工期違約懲罰。有些建設單位為了盡快完成工程，收回投資，一味強行要求縮短工期，因而在黑合同中工期的約定比白合同中約定的正常工期短，并附加嚴厲的工期違約懲罰，造成建設單位要么從工期提前中得到好處，要么從工期不能提前中得到施工單位支付的巨額違約金。

2 建設工程“黑白合同”法律效力問題分析

建設工程中的“黑白合同”，到底是“黑合同”有效還是“白合同”有效，是個長期困擾司法機關和審計部門的難題，在建設工程有關“黑白合同”的許多糾紛案件中，法院的判決結果也大有不同[2]。

2.1 以《合同法》為依據基礎判定黑白合同效力

合同法的立法精神之一就是在體現合同自愿原則的基礎上，盡可能地讓合同有效，“以鼓勵當事人進行交易，實現其訂立合同的目的”，最終促進市場經濟的發展。當然我們也要參照《招標投標法》的有關規定，因為它是調整這類合同的特別法。

我國《合同法》明確規定了意思自治原則，該法第四條規定:“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。”這也就是法院審判以承建雙方真實意愿為依據選擇黑合同的法律依據。但是如何確定黑白合同中何為雙方的真實意愿，這有兩種情況:一種情況是，對依招標投標法必須進行招投標的工程項目，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同(即“黑合同”)，將工程發包給關系單位施工。但為了應付政府部門的監督和檢查，簽訂了“白合同”，并編造了與之相應的招投標文件用以備案。這種情況下，“黑合同”的簽訂系違背法律和行政法規的強制性規定，而“白合同”的簽訂則屬于以合法形式掩蓋非法目的，都應認定無效，對有關責任人還應該根據情形追究行政責任乃至刑事責任。對此，招標投標法也作了明確的規定。對此情況，如果法院判決以“白合同”作為結算工程款的依據，不僅于法無據，還可能會損害國家利益和集體利益。另一種情況是，依法不屬于必須招投標的工程項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進行招投標，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同，將工程發包給施工單位，但為了辦理有關手續而進行徒具形式的招投標，或者編造招投標“事實”，并簽訂與編造的招投標“事實”相對應的“白合同”，以應付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅用于辦理建設手續之用而不作實際履行。因當事人相互配合以編造文件的方式履行雙方簽訂的合同(指“黑合同”)，并不屬于法律和行政法規禁止的行為，根據法無禁止即自由的法理，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并非無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續，而不應直接以之作為結算工程款的依據。

2.2 以《招投標法》為依據基礎判定黑白合同效力

根據《招投標法》相關內容判定黑白合同法律效力，有兩種情況:

一種情況是“黑白合同”簽訂在中標之前，黑白合同均無效。這種行為違反了我國《招標投標法》第43條和第55條的規定。如果黑合同簽訂在中標之前，結果又是黑合同的一方成為中標人，這種情況屬于典型的虛假招投標，當事人簽訂白合同是為了應付有關部門的監管，并非實際履行，雙方實際履行的是黑合同。就此，當事人通常都有具體的書面約定，或者由一方對另一方作出書面的承諾。可見白合同的內容并非當事人的真實意思表示，因此簽訂的白合同也無效。而黑合同則由于違反了必須經過招投標的規定，其訂立本身也是無效的。在此過程中招標人與中標人均是違法者，如果確定白合同有效，則鼓勵了中標人的違法行為，如果確定黑合同有效，則支持了招投標人的違法行為。因此，在此種情況下簽訂的黑白合同均應無效。

另一種情況是“黑合同”簽訂在中標之后，黑合同對白合同的實質性內容進行變更的應視為無效。根據雙方協商，又對備案合同進行實質內容的更改，簽訂實際履行的補充協議。工程實踐大部分情況下是建設方利用自身的優勢地位迫使施工者接受不合理要求，訂立與招投標文件、中標結果實質性內容相背離的協議。也有招標人和中標人為了共同的利益，對原合同進行實質性內容的修改而形成黑合同。《招標投標法》第46條規定是強制性規定，是對合同當事人意思自治的限制。如果黑合同改變招投標文件的實質性內容，應當認定為無效合同。反之，黑合同并未影響和違反招投標文件的實質性內容，應當視為有效。

3 結語

從合同法和招標投標法兩部法律規定分別分析了黑白合同的法律效力出現不同的情形，目前確定黑白合同的合法性還有困難，建議我國立法機構應明確規定黑白合同的處理，有力控制這一現象的出現。

[1] 來 奇.建設工程合同[M].北京:民主與法制出版社，2003:96.

[2] 黃松有.最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用[M].北京:人民法院出版社，2004.

[3] 李 強.淺談工程項目管理及合同管理[J].山西建筑，2008，34(16):193-194.