論保全證據公證

陳松飛

[關鍵詞]保全;證據;公證

一、保全證據公證概述

(一)保全證據公證的概念和特征

保全證據公證,是指公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請,依法對與申請人權益有關的,以及有可能滅失或者日后難以取得的證據加以提取、收存、固定、描述、監督的證明活動。保全證據公證具有以下特征:

1.及時性。一般來說,證據往往具有存續期間的短暫性和隨時可能滅失的可能性。因此,提請公證保全的證據都有可能在日后難以取得,或者在某個瞬間完全滅失。

2.爭議性。最高人民法院在《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中明確規定,公證員在辦理當事人以定購、現場交易等方式購買侵權復制品的保全證據公證過程中,在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下,如實取得的證據和取證過程出具的公證書,應當作為證據使用,此即匿名取證。

3.客觀性。保全證據公證必須具有客觀性、真實性。只有具有客觀性、真實性,公證保全的證據才具有法律規定的證據效力,保全證據公證書也才能發揮應有的作用。

4.合法性。合法性是指公證證明的收集、取得證據的方式必須是合法的,申請人(當事人)不得采用法律禁止的方式。

(二)保全證據公證的分類

一是保全事實,包括保全書證、物證、視聽資料、鑒定結論、勘驗筆錄等;二是保全行為,包括保全證人證言、當事人陳述、錄音、錄像或拍攝行為、送達文書、購物行為等。

(三)保全證據公證的效力

保全證據公證的效力,即保全證據公證的法律效力,集中表現為公證的證據效力。關于公證的證據效力,《公證法》第三十六條規定:“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書,應當作為認定事實的根據”。《民事訴訟法》第六十七條規定,經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書,人民法院應當作為認定事實的根據。應該說,保全證據公證在很大程度上體現了公證在《公證法》和《民事訴訟法》上的特殊的證據效力。

經公證保全的證據,其效力高于或優于其他證據。

二、保全證據公證立法

2006年3月1日起實施的《公證法》第十一條中,明確規定保全證據公證屬于公證機構可以辦理的一項證明業務。

2006年5月修訂實施的《公證程序規則》在“特別規定”一章中,對公證機構辦理保全證據公證的程序提出了特別要求,規定外出辦理保全證據公證的,必須由二人共同辦理,承辦公證員應當親自外出辦理;承辦公證員發現當事人是采取法律、法規禁止的方式取得的證據的,應當不予辦理公證。

三、保全證據公證的若干理論問題

保全證據公證有許多基本理論問題需要認真研究,這里著重探討以下三個方面的問題:

(一)申請人保全證據行為的合法性問題

根據《公證法》的規定,公證活動必須堅持合法原則。公證的合法原則既要求公證程序合法,也要求公證證明對象合法。

(二)關于公證活動中公證員的匿名取證問題

公證員的匿名取證是指公證員應申請人的要求,在沒有向相對人表明身份的情況下,對相關證據加以固定和保存的一種保全證據的方法和手段。申請人為什么要求公證員匿名取證?這是由有關保全證據公證的特殊性決定的。最高人民法院在《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條第二款才規定:公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下,如實對另一方當事人按照前款規定的方式取得的證據和取證過程出具的公證書,應當作為證據使用。

(三)公證保全證據與訴訟證據保全的關系

根據《民事訴訟法》第七十四條規定,訴訟參加人在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,可以向人民法院申請保全證據,人民法院也可以主動采取保全措施。

四、保全證據公證實務中的若干問題

(一)保全證據公證的一般程序

根據《公證法》和《公證程序規則》的規定,申請人辦理保全證據公證,可以向其住所地、經常居住地、保全行為地或者事實發生地的公證機構提出,辦理涉及不動產的保全證據公證,應當向不動產所在地的公證機構提出。

(二)保全證據的方法和措施

保全證據公證,是公證機構對公證申請人已有的證據和將要收集證據的行為(活動)加以證明,以強化證據的證明力。

公證機構辦理保全書證、物證和視聽資料公證的,應當采取現場勘驗和現場提取證據的方式進行。

需要保全證人證言,當事人陳述的,證人或者當事人應當在公證員面前進行,保全證人證言或者當事人陳述,公證員必須親自接待和詢問,向有危重傷病的人提取證人證言或者當事人陳述時,應當由醫療機構證明其意識狀況并對保全活動的全過程進行錄音或錄像。

辦理信函、文書送達公證的,應做好送達筆錄,筆錄應當記明送達申請人、被送達信函、文書的名稱、送達地點和被送達人、送達方式,信函、文書的接收人應當在送達筆錄上簽名,拒絕簽名或拒絕接受信函、文書的,公證員應當記錄在案。采用郵寄、電傳方式送達的,應當將送達憑證復印件存入卷中。

辦理涉及知識產權內容的保全證據公證時,公證機構有權根據當事人的要求和被保全對象的不同特點,采取監督當事人購買或者索取實物、現場拍照、攝像、詢問證人、記錄、錄制證人證言等保全方式,全面、客觀地反映真實情況。

涉及互聯網上侵權和違約的保全證據公證,應當在公證員的監督下由第三方專業技術人員在計算機上操作,詳細記錄上網、進入相關網址、網頁、下載、打印相關內容的整個過程和所使用的操作軟件的名稱與版本,如有必要可對全過程進行錄像。

對現場清點的物品,除造冊登記外,應當進行封存,由申請人妥善保管;除清點記錄外,公證員對保全過程亦應做好現場記錄,如有必要也可采取拍照、攝像等方式對現場狀況加以留存。

對于公證機構提取或者保存的書證、物證等,公證機構應當歸檔。對于保全證據過程中所形成的錄音、錄像、攝像、測繪、評估或者鑒定等證據,由公證員、專業人員簽名并由公證機構封存,存放于公證機構或公證機構指定的保管場所。

公證機構在辦理保全證據過程中,要把握好自身的角色定位。承辦公證員應始終應監督人的身份參與保全證據活動,并對相關事實和行為加以證明,不得親自實施保全證據行為。□

(編輯/丹桔)