集體土地使用權出資研究

曹利勇

(常州市武進區人民法院,江蘇 常州 213164)

集體土地使用權出資研究

曹利勇

(常州市武進區人民法院,江蘇 常州 213164)

我國實行土地公有制,不允許土地所有權入市交易。學者認為,能作為財產權進行轉讓、出資的只能是國有土地使用權,從而,否定了集體土地使用權出資的適格性。在資源稀缺約束條件下,企業發展需要諸如集體土地使用權之類的稀缺資源,而稀缺資源要成為能帶來剩余價值的資本也離不開企業這種高效的經濟組織。

集體土地使用權;出資;構成要件

土地是人類賴以生存的基礎,具有資本價值。由于土地的有限供給及人口的增長,其資本價值不僅可以與通貨膨脹同步增長,而且實質上能夠增值。我國實行土地公有制,土地公有可以實現資源的公平分配,保障民眾共享國家資源,還可以防止土地資源的過于集中。然而,現實生活中卻又面臨著土地遭受破壞,資源無序利用肆虐的難題。在資源稀缺的約束條件下,面對著人民群眾日益增長的物質文化需求,如何更有效率地利用現有土地資源,使其能被流動到效用更高的人手中,從而實現社會財富的最大化?考察合伙、獨資企業、外商投資企業及公司法這些不同組織體的社會條件和立法目的,我們獲得了一個啟示:在我國未來公司立法中,不僅需要接納更多具有價值的財產用于出資,將資本增值功能作為衡量法律意義上資本內涵的靈魂,同時還要改變現行法規條款內容簡陋的狀況。

一、集體土地使用權出資的現狀

我國實行土地公有制,不允許土地所有權入市交流,從而能夠保障國家對地產市場的整體調控,遏制土地投機現象。但土地所有權不能出資,并不意味著土地所有者不可以作為出資主體。國家可以在土地一級市場上,將被土地所有權包容了的土地使用權作價出資入股,在二級市場上,土地使用權人通過向國家支付出讓金的方式取得國有土地使用權。而劃撥土地使用權若作價出資入股,則需要補充土地使用權出讓手續,補繳出讓金。有學者認為,按照我國法律的有關規定,能夠作為財產權進行轉讓的只能是國有土地使用權,因此,如果集體組織要以集體所有的土地對外出資,則必須首先將集體土地通過國家征收的途徑變為國有土地,再從國家手里通過土地出讓的方式獲得國有土地的使用權,然后,才能進行有效的投資。[1]學者的上述觀點實際上是否認了集體土地使用權出資的適格性。

正是在這種嚴格的土地管理制度的背景下,廣大農村規避法律、法規的行為日益增多。在工業化進程中,集體經濟組織為了獲得經濟利益,只能靠出租廠房、鋪位等房產。法律對出租建設在集體非農業用地之上的房產的行為還是保護的。但是,集體經濟組織實力有限,于是,集體經濟組織便與投資者簽訂合同,約定由集體組織出地,投資者出資金建設廠房,建成后廠房由投資者使用一定期限,到期后該土地由集體組織收回,地上建筑物也歸集體組織所有等。更嚴重的后果是,農村集體雖被法律賦予了土地所有權,卻沒有最終處置權。

二、制度創新下形成的三種主要經營模式

面對這種現狀,在廣東省、江蘇省等經濟發達省份,已經開始或正在試點以集體土地使用權出資建立企業或公司的嘗試。歸納起來,該種嘗試主要有三種模式:

1.“農民——公司——業主”模式

其基本做法是:由村一級行政干部出面組織,發動農民(承包方)以土地使用權作價入股組建合作組織(類似于公司法人),由合作組織負責土地的規劃和開發,實行土地的集中經營,合作組織以出租地或以合股的方式招商引資,吸引業主投資土地,合作組織內部則以入股土地使用權作為分紅依據,原土地承包合同不變。這種模式類似于20世紀90年代在珠江三角洲地區出現的股田制,但比之更完善。主要分布在江蘇蘇州、常州等經濟條件較好,從事農業生產的人口較少的地區。常州市戚墅堰區從2005年下半年開始,全面開展農村集體經濟股份合作社制改革,全區9個行政村共固化集體凈資產3501萬元,并定股東人數17413人,設置股權數20815權,成立了9個股份制合作社。[2]到2006年年底,常州市已有各類農民專業合作經濟組織419家,成員6.05萬人,帶動農戶22.1萬戶,成員數和帶動農戶數分別占全市農戶總數的8.12%和29.65%,擁有經營性資產5.12億元,全年完成營銷的總額18.13億元,全市農民合作組織共注冊商標145個。[3]

2.“土地——金融——社?！蹦Ｊ?/p>

其基本做法是:在政府的支持下建立村集體土地信用合作社,村集體土地信用合作社可以以村民集體土地使用權作抵押進行貸款;村民可以以自己的份額土地使用權作抵押在村土地信用合作社貸款。村級土地信用合作社由村民民主管理,利息收益用于村內公共事業和補貼農民社會保障;如果村民進城愿意放棄土地份額權,村土地信用合作社可以墊付資金收回其份額土地使用權,并將其名下的農村社保余額轉入城市社會保障體系;村級土地信用合作社如到期不償還銀行的貸款,銀行可以將土地使用權在市場上拍賣,也可以將土地賣給政府土地儲備中心。如果國家搞建設需要占用土地,可以直接用土地儲備中心的土地,也可以用土地儲備中心的庫存土地置換城郊農民土地建設開發區等。政府土地儲備中心和農村土地銀行還可以開展農村房地產業務,政府土地儲備中心和農村土地銀行可以參與新鄉村規劃、小城鎮規劃,可以用政府土地儲備中心和農村土地銀行庫存土地,開發農民鄉村新居,加快村莊改造和城鎮化進程;村(社)土信用合作社也可以用土地抵押取得貸款,按照新村規劃對村民住房進行統一改造;村民也可以在村(社)土地信用社貸款建房;按照新鄉村規劃建設的民居,可以在農村土地銀行或村(社)土地信用合作社抵押貸款。

3.允許集體非農建設用地流轉的模式

因具體實施方式存在不同,又可分為蘇州模式、古田模式、準國有化模式等三種較為典型的模式。1996年9月蘇州市國土局正式出臺《蘇州市農村集體建設用地使用權流轉管理暫行辦法》,該辦法規定:“對集體建設用地(不含農民建房宅基地)實行使用權有償和有限期流轉制度?！逼浜诵膬热菔菍σ婪ㄈ〉玫霓r村集體非農建設用地使用權可以在不改變集體土地所有權的前提下進行轉讓、出租和作價入股,但流轉的集體建設用地不得舉辦大型娛樂和高檔房地產開發項目。在福建晉江、廣東順德、浙江湖州等新興中心城鎮,其城市建成區內的大部分土地所有權仍為集體所有,但集體已不能自行決定其土地使用權的流轉,而必須在土地管理局的統一安排下進行流轉。依土地部門的意見,當地政府已對這部分土地按國家征地方式向集體和農民進行補償,出于小城鎮發展需要和工業進園要求,集體非農建設用地逐步向中心城鎮集中。雖然土地所有權仍為集體,但土地管理局將其按國有土地進行管理,土地流轉納入城鎮國有土地流轉市場中,其大部分收益為當地政府所有。

三、制度創新給我們的幾點啟示

集體土地使用權出資制度的創新對于穩定和完善家庭承包制,推動農村的改革與發展,具有重要的制度涵義與啟迪意義:

1.農村土地制度的改革必須尊重農民的意愿

農民對現有土地的偏好的根本原因是與小農生產模式息息相關的土地是他們生存的最后保障。保障農民作為資產擁有者的權利應當成為集體土地制度創新與完善的重點。農民對土地利益的天然需求是對以土地為基礎的農村集體經濟成果的分享,如果農村集體經濟收益僅僅依靠土地經營,那么農民當然離不開土地,基于成員資格當然對土地有需求,要求獲得土地使用權利;該利益的實現形式是多種多樣的,可以直接經營土地,也可以以某種權利為依托通過分配集體收益而間接獲得土地利益。所以,其實農民心中有兩個分別的愿望:保持自己的成員資格權利,該權利成為分配集體利益的合法載體;如果需要,獲得農村集體土地使用權,以便直接從事農業生產獲取收益。

2.合理的土地利益關系比邏輯的權利規則更為重要

我們認為,重新建構農村土地上的權利結構體系,在法律上最終要表現為物權法規則體系。那么,到底是完美的土地物權規則體系重要,還是合理的土地利益關系更加重要呢?人的自然之性與社會之性所決定的人的需要以及由這種需要所導向的由意志支配的選擇行為構成了權利的最重要的基點。農村土地權利制度應當體現農民的需求,即土地所有、使用權自主和交易自主的需求。土地制度理論探索的核心問題在于利益關系的合理界定,而法權形式的選擇則只是一種外部保障條件而已。

3.農村土地的權利結構必須與農村社會傳統與經濟結構相協調

農村土地制度的選擇要受大多數農民所處情況的約束,大多數農民所處的情況決定了與之相適應的制度安排。在特定的環境下(包括歷史階段、社會經濟狀況及農村土地使用制度除外的正式和非正式制度),理性人對未來的預期是相似的,他們的理性選擇也是相似的,從而特定環境決定了大多數農民所處的特定情況。反過來說,大多農民所處的情況是由他們所處的環境決定的。具體地說,這里的環境可以歸結為“人地關系”、“農業技術”、“非農產業發達程度”、“社會保障制度”、“農村戶籍制度”、“非正式規范”等因素。我們無法回避這些制度背景對農村土地制度的影響,當然我們也應當正視這些影響?？赡?某些影響將成為農村土地權利制度的不堪重負的“歷史包袱”,制度變遷方式與制度選擇目標的沖突,最終會使制度本身缺乏應有的效率。

四、集體土地使用權出資法律規定的評述

盡管我國在集體土地使用權出資的問題上,在寥寥可數的幾部法律法規中有所涉及,但細細琢磨下來,不難發現:我國在對待集體土地使用權出資的問題上,采取的是嚴格限制的態度;集體土地使用權作為一種股份出資形式,在具體出資上立法相當的不完善,甚至在許多方面完全是空白,缺乏可操作性;且集體土地使用權出資的規定與鄉鎮企業法、破產法等法律、法規還存在著嚴重的沖突。

1.集體土地使用權出資受嚴格限制

除了出資人和出資對象的限制之外,它還受到我國土地總體利用規劃的限制,設立公司的發起人達成出資協議后,要經過土地管理部門的批準后才能生效。甚至,在公司成立后,根據《確定土地所有權和使用權的若干規定》第15條之規定,“全民所有制單位和城鎮集體所有制單位兼并農民集體企業的,辦理有關手續后,被兼并的原農民集體企業使用的集體所有土地轉為國家所有。鄉(鎮)企業依照國家建設征用土地的審批程序和補償標準使用的非本鄉(鎮)村農民集體所有的土地,轉為國家所有”,如果公司被兼并,農村集體還要被剝奪土地的所有權。事實上,既然公司的信用基礎實現了從資本信用到資產信用的轉化,立法就沒有必要對出資標的物作出刻板、硬性、有限的規定。既然資本卸下了負擔債權擔保使命的重負,對出資標的物的要求,不必然以具備償債功能為適格要件。只要為公司營業所需的任何資源和要素,都有作為出資標的物的可能。

2.具體出資的立法不完善

究其原因是我國受大陸法傳統特別是德、法、日理論的影響,對公司法的研究注重概念的辨析、法條的解釋,而缺乏對社會現實生活的關注。所以現有關于土地使用權出資的規定主要集中在企業法中,在土地制度中較為少見,而企業法律制度關于土地使用權出資的規定,基本上停留在土地使用權和貨幣、實物一樣,可以成為投資人向企業的一種出資方式,至于土地使用權如何資本化、不同出資方式的特定條件和程序等,則沒有較為系統的規定。從實踐上看,出資人以土地使用權向企業出資的,企業法律制度沒有規定的,只能準用土地法律制度的有關規定。

3.列入企業破產財產而產生的沖突

從我國現行立法來看,一方面《規定》允許農戶以土地承包經營權入股,與有經濟實力的經濟組織組成股份合作制農業企業;另一方面擔保法又禁止土地承包經營權設定抵押,禁止充抵債務,不得被列入企業破產財產范圍。顯然,兩者的規定是矛盾的。第一,我國破產法的基本作用是保護全體債權人的合法權益,通過對企業破產財產的確認,可確保破產債權充分得以實現,避免造成對債權人利益的損害。第二,農戶將土地承包經營權入股后,該土地承包經營權就成為企業的合法財產,該農業企業作為獨立的法人可對該使用權加以使用、收益和適當的處分。第三,農業部《關于穩定和完善土地承包關系的意見》第4條提出:“在堅持土地集體所有制和不改變土地農業用途的前提下,經發包方同意,允許承包方在承包期內,對承包標的物依法轉包、轉讓、互換、入股。債務人不得以土地抵頂債款。”顯然,此處的規定限制了企業將入股的土地經營權列入破產財產的范圍。

因此,在未來的公司立法中,變革公司立法理念,重構股東出資法律制度,就成為完善公司立法的迫切需要。而鼓勵投資,充分利用投資資源是股東出資形式立法的根本意旨。其核心就是確立某種制度安排和財產權利,為把個體的經濟努力轉化為能使個人收益率接近于社會收益率的行為提供激勵。這就需要我們在公司立法中放寬對股東出資形式的嚴格立法。一要保障股東的投資自由,二要給潛在的投資資源一個能夠被充分利用的空間,允許所有具有經營價值的財產都可以參與到公司的經營之中。特別是隨著改革的深入,經濟的發展,更需要我們拓寬公司的投資、融資渠道,實現經濟目標最大化。為此,國家應當允許各類資本進入市場,鼓勵集體土地使用權等財產用于出資。

五、集體土地使用權出資的構成要件

既然集體土地使用權是公司實踐中重要的出資標的物,下面我們借鑒國外出資制度的相關規定,并在分散、繁雜的土地法規中尋出只言片語,結合公司的實踐,梳理并細化集體土地使用權出資的構成要件。

1.實體性要件

出資主體:集體土地使用權出資的主體應是集體土地所有權人和依法已取得集體土地使用權的使用者。集體使用權出資的主體,無論是誰,都是不折不扣的“經濟人”,他會理性地給予自身的利益,并力圖使其最大化,為行使物之權利,實現物之效用而努力。根據《土地管理法》第8條、第10條之規定,結合《憲法》第9條和第10條、《民法通則》第74條第2款和《農業法》第11條的規定,可以清晰地顯示,現行法將集體土地所有權規定為農民集體所有,具體有三個層次(或三種類型):鄉(鎮)農民集體土地所有權、村農民集體土地所有權、組農民集體土地所有權。與此相對應,明確了集體土地經營管理者也為三種,即鄉(鎮)農村集體經濟組織、村農村集體經濟組織或村民委員會、村內農村集體經濟組織或村民小組。至此,我們可以得出如下結論:集體土地既不屬于任何農村集體組織中的個別成員,也不屬于哪一個農村組織所有,農村集體土地的所有權只能屬于農民集體所有,即一定范圍內的農民集體對一定范圍的集體土地擁有所有權。

出資客體:民事法律關系的客體就是行為,這是從一般抽象的意義上來講的,我們將其概括為民事法律關系的抽象客體。當然,我們講民事法律關系的客體是行為,并不排斥從具體可識別的意義上承認主體行為的客體。對此,有學者稱之為“權利關系的雙重客體結構”[4]。集體土地使用權出資的具體客體就是集體土地所有權主體實際占有和經營的集體土地,包括耕地、非耕農用地、集體建設用地、村民的宅基地等表現形式,是農民生存和發展的最基本的自然資源。具體有以下特征:其一,能夠滿足人們的一定需求。只有有用的東西或能夠為人們帶來效用或收益的東西,人們才能在其上設置權利。其二,具有稀缺性。由于稀缺,人們對其的需求就不可能完全滿足,也就有了利益沖突的可能,為了避免沖突,就需要對資源的獲得設立一定的規則,確定歸屬。其三,可被控制和占有。有些東西雖然有用而稀缺,但由于條件所限難以設立所有權、界定歸屬,則也不能成為所有權客體。其四,可供交易與轉讓。交易與轉讓的起點和重點都是歸屬。

總之,集體土地使用權可用于出資入股,取決于四個基本條件:其一,土地可以被明確地劃分;其二,集體土地所有權很明確,得到國家如同國有土地使用權同等的尊重;其三,法律明確規定,在保護土地屬性的前提下,集體土地使用權可以合法在資源配置市場進行流轉;其四,集體土地使用權的價值可以被評估。重構集體土地使用權的流轉機制,即集體土地使用權與國有土地使用權一樣,按“同地、同權、同價”的原則進入土地市場自由流轉是合理的制度設計。具體內容是:建立土地使用權在市場經濟結構中的長期法律準則;確保農村集體建設用地為法定不動產,促使其轉讓必須按照不動產轉讓的規則進行;確保全國土地使用權的轉讓采用依法登記的要式行為轉讓,確保全國土地使用權統一的買賣、交換和贈與的轉讓方式。基于不同土地所有權而保留統一的土地使用權制度應該成為我國農村集體土地使用權設定的基本方向,由此將形成中國比較統一的土地使用權法律權利特征,即有償性、期限性、平等性和出讓方的單一性和受讓方的廣泛性。

2.程序性要件

我國對土地等資源實行公有制,國家、集體是所有權的主體,但它們都不能直接利用這些資源,而要通過設定他物權或租賃的方式交由他人使用,即“按可接受的政治程序來決定誰可以使用或不能使用這些財產權利”[5]。在這種不動產物權制度下,獲得資源使用權的程序直接影響資源配置的效率。如果程序設置不當,就會導致大量的非生產性活動,造成資源嚴重浪費。因此,在物權制度的程序立法中,既要注重程序的管理功能,也應重視其便利交易的功能?！巴魏纹渌ぞ咭粯?法律程序也被看作一種實現某一目的的過程中產生的一種費用,因而程序法的目的是實現費用最小化”[6]。與現金、實物出資相比,以集體土地使用權出資,其價值不易確定,辦理財產權轉移手續煩瑣。在出資過程中,高估財產價值或者變相剝奪、損害集體及其成員利益的行為時有發生,出資瑕疵的風險增加。因此,在集體土地使用權出資方面應設置嚴格的規制措施,提供周密嚴苛的法律保障。我們將集體土地使用權出資的流程圖示如下:

提出申請:以村集體土地所有權人(執行機構為村資產管理委員)為出資一方的出資人就集體土地使用權出資達成投資意向后,村資產管理委員會提請召開全體村民參加的村民會議,并且必須經全體村民2/3以上成員或2/3以上村民代表的同意,方可進行。

報請人民政府土地管理部門批準:《股份有限公司土地使用權管理暫行規定》規定,改建或新設公司應由土地使用權持有者擬訂土地使用權出資入股的方式。由國務院授權部門批準設立的公司,其土地使用權作價入股的方案,報經國家土地管理局批準;由省級人民政府批準設立的公司,其土地使用權作價入股方案,報省級人民政府土地管理部門批準。[7]而《物權法》第140條規定:“建設用地使用權人應當合理利用土地,不得改變土地用途;需要改變土地用途的,應當依法經有關主管部門批準。”土地管理法規定,農村集體組織使用鄉鎮土地利用使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的,應當持有批準文件,向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請,按照省、自治區、直轄市規定的批準權限,由縣級以上地方人民政府批準。對以農村承包土地使用權出資入股成立的專業經濟合作社,則應由縣級以上的主管農業的部門審批。由于土地的特殊屬性,我國采取的是嚴格的土地用途審批、管理制度,因此,報請具有相應職權的人民政府土地管理部門的批準同意,是必經的程序。

評估作價:評估土地使用權價值應盡量采用市場法。由于土地的不可再生性和稀缺性并且由于不同地區、不同方位、不同地段的環境及供求影響價格差別很大,所以采用市場法是最有說服力的。市場法應采取同類市場上土地使用權已售價格(至少三宗以上)作為參照,并調整其時間、地點、用途等要素,最后確定評定價值。在實在缺少參照地的情況下,采用收益法評估為次優。

公示:公示對集體土地使用權出資而言,更為重要,原因如下:其一,集體土地使用權不可觸摸、不易評估,其出資向社會公眾公開,便于投資者知悉這一情事,由此作出交易判斷;其二,有利于集體成員對成員集體的監督、督促,及時行使集體民主決策的權利;其三,有利于維護集體成員個體利益,土地的狀況(由誰承包、承包的具體田畝數、承包地和建設用地的范圍、評估的價值等內容)、成員資格的范圍、股權的分配方案等事項,對集體成員而言利益重大,息息相關。公示有兩種方法:一方面,應在公司的章程中體現;另一方面,必須上墻公示,讓全體集體成員都能及時知曉相關信息。

檢查:由于集體土地使用權的特殊性、重要性,所以我們主張借鑒國外經驗,增設檢查程序。該程序具有較強的行政干預色彩,可隨集體土地使用權出讓、流轉、出租等實踐操作的規范,逐漸弱化乃至廢止。檢查制度,主要是指由主管土地的管理部門或農業主管部門對集體土地使用權的出資情況進行檢查。該種檢查主要針對第一環節中申請內容的再次審核。主要保證集體土地使用權(特別是農村承包經營權)不得用于非農目的,但應以不干預正常經營為原則。

驗資:我國在股份發生對價充足性的判斷中引入了頗有特色的驗資制度。驗資負載了保護債權人利益和防范股東權益被稀釋的功用。為此,人們提出了這樣的假設:只有強制性的評估和驗資,方能防范發起人出資對公眾股東權益的稀釋,確保公司資本信用的真實可靠,保護公司外部債權人利益。而當這一切隨著現實中虛假出資的頻發、驗資訴訟的啟動而成為黃粱美夢時,尤其是當非現金出資的財產權轉移手續可以在公司注冊登記后一年內辦理,而驗資卻要在公司登記注冊前完成的規定,使驗資毫無意義時,人們才意識到驗資的預期功用常常會落空。當然,這并非表明驗資制度在公司設立中應予取消,而是需要簡化。在以集體土地使用權出資的情況下,這一制度的存在實有必要。

申請企業登記:企業登記在此處指的是開業登記,是指企業負責人,按法定程序將企業應予公示的事項呈報登記機關審核并記錄在案,以供公眾查閱的行為。對于以集體土地使用權出資而設立的有限責任公司、股份有限公司或者其他企業,其法人資格的產生、變化和消滅等對公眾投資者、尤其是對于享有該集體土地使用權的農村集體成員的利益影響較大,應將其公之于眾,以方便社會公眾對企業行為進行監管,防止非法從事詐騙活動等違法行為,并藉以維護企業的信譽和社會交易安全。2005年12月18日修訂的《公司登記管理條例》,實行了公司設立以直接登記為主、審批為輔的制度。根據該條例第9條的規定,公司的登記事項包括:名稱、住所、法定代表人姓名、注冊資本、實收資本、公司類型、經營范圍、營業期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發起的人姓名或者名稱、其認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式。

辦理集體土地使用權轉移的權屬證明:根據《物權法》第6條、第9條的規定,集體建設用地使用權出讓、出租、轉讓、轉租、出資或抵押,應當簽訂書面合同,相關權利人持相關權屬證明、書面合同等材料到登記機關申請辦理集體土地使用權初始登記、變更登記、出資登記或抵押登記,確認土地的相關權利。登記的土地權利受國家法律保護。登記對土地使用權出資發生著生效要件的作用,只有經過登記,接受投資的公司才能取得完整的土地使用權,出資的出資義務才算履行完畢。

[1]趙旭東.土地使用權出資的法律要求[N].人民法院報,2002-1-4(理論專版).

[2]常州日報[N].2007-3-25(A3).

[3]常州晚報[N].2007-6-26(A7).

[4]王涌.所有權概念分析[J].中外法學,2000:(5).

[5]科斯.財產權利與制度變遷[M].上海:三聯書店, 1992:7.

[6]貝勒斯.法律的原則[M].北京:中國大百科全書出版社,1996:23.

[7]黃河.有企業股份制改建中土地使用權的作價入股[J].法律科學,1996:3(44).

責任編輯:錢國華

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1004-1605(2010)04-0060-06

曹利勇(1975-),男,湖南衡東人,現為常州市武進區人民法院法官,主要研究方向為民商法學。