專利池許可貿易中的知識產權反壟斷問題

張麗娜

專利池(Patent Pool)是一種專利聯合的形式,其最早出現在美國,早在1856年,美國就出現了第一個專利池——縫紉機專利池,該專利池幾乎囊括了美國當時所有縫紉機專利技術。此后,專利池在航空器、農用犁耙等領域相繼出現。目前,專利池在3G通信、數字電視、新一代DVD、生物制藥等產業領域已悄然形成。

實際上,專利池許可貿易是傳統的專利許可貿易和專利交叉許可貿易的結合與發展。傳統的專利許可貿易是指專利權所有人或持有人在特定的時間和范圍內許可他人使用其專利生產并銷售某種產品,而被許可人支付一定專利使用費的貿易方式。專利交叉許可貿易是指兩個專利權所有人相互許可對方使用其專利生產并銷售某種產品,而彼此之間不需要支付專利使用費的貿易方式。

一、專利池許可貿易的類型和特點

專利池許可貿易主要分三種類型,即封閉式專利池許可貿易、開放式專利池許可貿易和復合式專利池許可貿易。封閉式專利池許可貿易是指兩個或者多個專利所有人聯合起來組成專利池后,在專利池內專利權人之間進行的專利權交叉許可貿易。開放式專利池許可貿易是指兩個或多個專利所有人聯合起來組成專利池后,向第三方提供的專利許可,許可費用由專利池內專利權人根據其對專利池貢獻的必要專利的數量劃分。復合式專利池許可貿易是指兩個或者多個專利所有人聯合起來組成專利池后,不僅在專利池內專利權人之間進行專利許可,還對第三方提供專利許可。

目前,發達國家的專利池貿易已經相當普遍,技術貿易水平已經達到了一個較高的層次。與傳統的許可貿易相比,專利池許可貿易具有如下特點:

首先,專利池許可貿易的許可方是專利池管理機構。

傳統的許可貿易一般發生在單獨的許可人和被許可人之間,但在專利池許可貿易中,由于多個專利持有人將其專利注入池中,所以專利池組成后,通常會成立一個機構來管理專利池事物,管理機構的設立一般采用兩種方式。一種是由專利池成員成立專門專利池管理的獨立實體,專利池成員首先與該獨立實體簽署專利授權協議,再由該獨立實體統一負責專利權許可事物;另一種是不另外設立獨立機構,而是由專利池內部某一個或某幾個成員代表專利池所有成員負責專利池的管理工作。無論是哪種管理方式,在專利池許可貿易中,被許可人只需要和專利池管理機構簽訂許可合同,而不是和每個專利池成員簽訂單一的許可合同。

其次,專利池許可貿易的標的通常包括多個專利所有人的多項專利技術。

傳統的專利許可貿易通常只涉及一個專利所有人的一項專利技術,但專利池許可貿易則不同,首先其涉及多個專利所有人,因為專利池通常是由多個專利所有人組成,他們把自己所有的專利注入池中,統一運作和管理,通常實行的是一攬子打包許可。在一攬子許可協議中,池中的所有專利便成了貿易的標的。被許可人不享有選擇池中某一項專利或某幾項專利進行交易的權利。這也是專利池貿易的一個重要特點,這樣可以提高貿易的效率,同時降低交易的成本。

最后,專利池許可貿易涉及的法律關系更為復雜。

專利池許可貿易中至少涉及三種法律關系,其一,專利池成員之間的交叉許可合同關系。專利池貿易的基礎是專利所有人之間組成專利池,而專利池的組成通常是由專利所有人之間簽訂交叉許可合同,將彼此的專利技術注入“池”中,形成專利池;其二,專利池成員與管理機構的委托管理關系,由于專利池貿易在運作中是通過專利池的管理機構進行的,所以專利池管理機構的許可權來自各專利所有人,專利所有人一般通過專利權的委托管理協議,將其專利的轉讓許可權委托給管理機構行使;其三,管理機構與被許可人之間的許可貿易關系,在專利池許可的交易中,通常是由管理機構與被許可人之間簽訂專利池許可合同,從而在兩者之間形成了一種買賣合同關系。

二、專利池許可貿易中的壟斷現象

一般的許可都是在專利權人之間或者專利權人與專利使用方之間的二維主體之間的許可,以專利池的方式建立的專利權許可可以在多維主體之間訂立專利權的許可合同,而且是基于多項專利權的許可合同,簡化了專利權許可合同簽訂程序,提高了許可效率。專利池的出現意味著專利競爭領域的一個重要轉變,即從單個專利為特征的技術競爭轉向以專利組合為特征的戰略競爭,從一家公司的單打獨斗轉向若干家相關公司實行強強聯合來搶占或分割市場的態勢,所以專利池許可貿易中的壟斷現象不可避免。

(一)拒絕許可

拒絕許可是指具有支配地位的經營者沒有正當理由,拒絕與交易相對人進行交易。拒絕許可實質上就是排除競爭,因為拒絕許可的目的是防止其潛在的競爭者進入市場,或者意圖從其自己經營業務的市場上將現有的企業加以排除。由于專利池許可貿易中的許可方在技術市場上的實力比較強大,大多數具有市場支配地位,這種情況下,拒絕許可就意味著其交易相對人不可能從其他渠道獲得該專利技術,并且也很難尋找到可替代的類似技術。所以拒絕許可嚴重妨礙競爭,是壟斷的主要表現形式之一。在2003年思科訴華為的路由器產品侵犯其專利權一案中,拒絕許可行為成為雙方矛盾的焦點,思科占領了全球網絡設備制造行業的較大市場份額,并利用其市場地位優勢制定了大量的“私有協議”,拒絕授予第三方許可使用,嚴重違背了通訊產品制造行業的基本要求,阻礙了行業的競爭和技術的進步。

(二)搭售

搭售是將兩種或兩種以上產品捆綁成一種產品進行銷售,以致購買者為得到其所想要的產品就必須購買其他產品的商業行為。專利池許可貿易中的搭售主要有以下幾種類型:1、搭售非核心專利。一般認為,在專利聯盟中包含的專利應該是在某一技術領域內相互補充性的核心專利,即某一標準推行過程中不可避免會涉及到的專利。這些補充性專利之間通常為垂直關系。而不具備上述特征的池中專利如果被捆綁出售,即屬于此種搭售行為。2、搭售無效專利。專利池中包含的專利必須是有效的,某項專利一旦被確認為無效或者期滿,該專利就必須被從專利池許可中刪除。然而我們卻發現,在許多專利池的專利列表中卻大量存在著一些沒有被刪除的無效專利。2005年12月4日,北大知識產權學院教授張平向國家知識產權局提交了申請,請求裁決飛利浦一項涉及DVD的專利無效。在申請書中,張平教授認為該專利缺少解決技術問題的必要技術特征,不具有創造性。2006年1月,又有4位教授也就此向國家知識產權局提出了申請。8月,國家知識產權局對該專利進行復審。但在國家知識產權局的復審結果還未出臺的情況下,飛利浦主動求和,決定將爭議專利撤出專利池。3、專利池許可協議中往往還會包含一定的認證服務,即給予使用該專利池所覆蓋的技術標準的產品貼上特定的認證標簽或者頒發認證證書,當然,被許可方為此所付出的版稅等費用也被一并納入了專利池的許可協議中去了。特別是在使用格式合同的情況下,某些認證服務的條款被納入了專利池許可的格式合同之中,使得專利池許可貿易的被許可人無法作出選擇。

(三)差別待遇

對于專利池許可貿易來說,被許可的對象有專利池成員與非專利池成員,由于在內部成員之間通常存在交叉許可等協議,內部成員之間交叉授權的優惠是基于相互讓步的結果,因此其對成員與非成員之間合理的差別待遇是必要也是合理的。但是,對于沒有合法原因而對特定交易人施加歧視待遇,如差別化的授權范圍、歧視性使用費率等,若這種差別待遇影響了非成員許可方的競爭效能,失去與成員許可方的競爭力,從而構成反壟斷法上的差別待遇。

(四)回授

回授是指在知識產權許可協議中,被許可人同意將其對許可人的技術所作的改進再許可給許可人使用。專利池許可協議中有時會包含權利回授條款。回授條款根據是否允許被許可人將技術向第三人提供許可, 可以分成單方獨占性回授條款和非獨占性回授條款。單方獨占性回授條款是指在許可協議中要求被許可人必須將其在使用過程中對技術的改進單方獨占許可給原許可人, 而不允許向第三人提供許可。與之相反, 若允許向第三人提供許可則為非獨占性回授條款。通常來說回授條款, 尤其是非獨占性的回授條款是可以促進競爭的。而單方獨占性回授條款則不同, 由于被許可人必須將其對該技術的改進單方獨占性的回授給許可人, 這樣不僅會減弱甚至失去進一步發明的動力, 還會間接的鞏固了原許可人的市場地位, 減少了競爭者, 從而限制了競爭。因此,專利池許可貿易中的回授問題也是反壟斷審查機構審查的重點。

三、專利池許可貿易中的反壟斷應對

(一)企業的應對措施

首先,企業應重視對專利池戰略的研究。

在跨國公司專利池攻勢強勁和中國企業專利池剛剛起步的巨大反差下,我國企業應重視對專利聯盟、專利池等問題的研究工作。要應充分認清標準與知識產權的重要性,并著手開展專利池問題的深入研究。特別是在重點行業及技術領域如何構建專利池,專利池如何管理和運營,如何主動有效輸出專利,如何進行專利池的授權許可,如何避免專利池許可中權利的濫用等,使企業在現代技術貿易中處于不敗的地位。

其次,企業應積極參加國內國際專利池的組建。

長期以來,我國企業一直處于技術的下游地帶,從國外引進技術是我國企業參與國際競爭的重要手段。然而技術貿易發展到今天,傳統的專利技術轉讓已經被越來越多的專利池技術貿易所取代,因此,企業必須充分認識專利池技術貿易的發展趨勢和特點,認清專利池技術貿易的重要性。另一方面,我國企業也應積極行動,改變長期依賴國外技術的局面,積極研發自己的專利技術,組建自己的專利池,或積極加入國外企業組成的專利池,成為池中成員。從企業戰略的層面出發,積極應對新形式下的新挑戰。

最后,企業應加強對專利池貿易的反壟斷審查。

我國企業在引進專利池技術時,應積極進行專利池的反壟斷審查工作。特別是要審查專利池中的搭售行為,前幾年,國外的專利池的管理機構不斷向我國企業提出收取高額專利費的要求,很多專利池管理人在專利池中加入非必要專利,進行捆綁銷售,打壓我國企業,致使許多企業因生產成本過高紛紛退出市場。另外,對于專利池的許可費也應進行考察,因為專利池可以被若干專利權人用來橫向聯合限制競爭,進行價格固定。各專利權人有可能利用許可費及其分配機制來瓜分市場或者控制下游產品價格,特別是當該專利池技術擁有很大市場份額的時候,這種限制競爭的作用越加明顯。因此,專利池許可費用的確定必須要合理,否則,就有可能構成壟斷。

(二)法律的應對措施

首先,我國立法應明確對專利池的態度。

基于知識產權與反壟斷法之間的潛在沖突與互補關系,包括專利池在內的知識產權領域中的反壟斷立法應該在保護競爭和保護知識產權之間尋找平衡點,即一方面保護知識產權的激勵機制,以最終豐富公共財產和提高社會福利;另一方面為了維護市場的競爭性,需要將知識產權領域的限制競爭限于為激勵創新的必要范圍之內。因此,我們要認清專利池的兩面性,對專利池應當首先采取鼓勵發展、積極認可的態度,然后再對專利池所帶來的負面影響給予規范。

其次,可以借鑒美國的經驗,制訂《知識產權許可的反壟斷指南》。

反壟斷法指南或規章具有相當大的靈活性、針對性和可操作性,可以就某一時期、某一領域內與專利權相關的突出的壟斷問題進行反壟斷法上的規制。美國司法部和聯邦貿易委員會于1995年聯合發布《知識產權許可的反托拉斯指南(Antitrust Guide-lines for the Licensing of Intellectual Property)》。該指南以舉例的方式解釋了對有關專利聯盟方面壟斷行為的追究原則,以及在執法中應該采取的一般態度、分析方法等。我國的專利池反壟斷審查可以包括以下幾點:(1)承認知識產權的合法壟斷性,單純由專利權控制力形成的市場支配地位并不違反反壟斷法,專利聯盟一般是有利于競爭的。(2)就已經出現的幾種典型的專利池壟斷行為作出詳細的規定。如橫向價格固定、搭售、回授、拒絕許可、過高定價、排他交易等。(3)為了有效規制以后可能出現的專利池壟斷行為還應當規定“兜底條款”。

最后,對專利池的反壟斷法管制應當堅持“個案審查與效果評估”的基本原則。

“個案審查”,也可以說成是逐案審查,強調對專利聯盟應當個案審理、區別對待,而不能僅從形式上的基本要素即妄下判斷。事實上,每一個專利池的專利結構、市場地位各不相同,聯盟成員間的關系各具特點,所以即使采取了相同的競爭策略行為,但仍然可能得到不同的反壟斷法評價。這當然并不違背法律的平等原則,反而是個案審查的必然結果。“效果評估”,即針對專利池的有利于競爭及不利于競爭的效果加以衡量,以判斷其合法性。專利聯盟效果評估的范圍很寬泛,涉及到專利權之間關系、相關市場的特性,牽涉到的產品或服務、專利聯盟對外的開放程度、聯盟條款對未來發明的影響等。▲

參考文獻:

[1]馮小兵:《專利聯盟及其反壟斷規制研究》,中國政法大學碩士論文,2005年11月,第11頁。

[2]馬忠法:《專利聯盟及其專利許可政策》,《中國發明與專利》2008年第9期,第45頁。

[3]楊異、楊超:《專利池濫用問題研究》,《石河子大學學報》2009年第5期,第36頁。

[4]李明:《如何應對“專利池”》,《華東新聞》,2006年8月14日第3版。

[5]黃良才:《專利聯盟中的搭售問題分析》,《電子知識產權》2007年第10期,第27頁。

[6]岳艷霞、杜晶晶:《技術標準中專利聯營的反壟斷法規制》,載《現代商貿工業》,2008年第12期,第271頁。