投資談判中的法律風險

王士萍 鄭春華

在投資談判過程中,風險主要存在于五大方面,下面的案例就是這些風險的具體體現。

政策合規性風險

CASE 1

貝多公司(以下簡稱“貝多”)是一家以經營增值電信業務為主的美國公司,隨著其自身規模的不斷擴大以及近年來中國互聯網行業的迅猛發展,貝多萌生出了到中國市場“淘金”的想法。經過朋友介紹,選中了北京金聞信息技術有限公司(以下簡稱“金聞”)這家同樣以經營增值電信業務為主要業務的公司。由于經營不善,金聞公司出現了資金不足的情況,急需外部投資來度過難關。經過雙方多次談判,貝多同意以1000萬美元的價格收購金聞80%的股權,雙方就此簽訂了股權轉讓協議。但是,在辦理相關轉讓手續時,貝多卻被中國電信管理局告知,根據《外商投資電信企業法》的規定,經營增值電信業務的外商投資電信企業其在企業中的出資比例不得超過50%。因此,貝多僅能購買金聞公司50%以下的股權,而不能達到控制金聞公司的目的。最終,貝多無奈地放棄了對金聞的股權收購。

▲ 點評:

投資不僅要受到經常性法律法規的調整,如《民法通則》、《合同法》和《公司法》等,還要受到投資所屬行業的法律法規的調整和投資所在地地方政策的制約。因此,在投資談判中,企業應予以特別關注,并確保在談判前就相關法律法規做出相應的調查。特別是部分特殊行業,對外商投資限制過多,雖然沒有明文規定,但對外商投資的審批卻非常嚴格。

CASE 2

中國尚榮鋼鐵有限公司(以下簡稱“尚榮”)是一家實力雄厚的鋼鐵公司。為擴大經營業務,尚榮擬投資中國百昌煤碳有限責任公司(以下簡稱“百昌”)。尚榮(股權受讓方)與百昌(目標公司)的股東張三(股權出讓方)簽訂了《股權轉讓合同》,收購張三持有的70%百昌股權,并支付了有關股權轉讓金。但雙方在辦理股東、章程等變更登記手續時,卻被告知,根據該省地方政策的規定,企業收購煤業公司股權的,必須具備本省批準的煤炭兼并整合主體資格,由于尚榮公司不具有煤炭兼并整合的主體資格,因而股權買賣未被批準,尚榮擬投資煤炭行業的計劃也就未能實現。半年后,張三因欠債而被債權人起訴,法院凍結了張三名下的、已出讓給尚榮的70%百昌股權,這部分股權面臨著被強制執行以抵頂張三債務的風險。

▲ 點評:

在善意債權人(第三人)的利益與合同相對方利益發生沖突時,法律將優先保護善意債權人的利益,尚榮的股權很可能被拍賣執行以償還張三的債務。自然,作為一種慣常的法律救濟渠道,在股權被執行后甲方可以通過追討張三而彌補自己的損失,但該損失是否能夠最終全部得以彌補,則取決于張三的財產狀況、訴訟和執行的進展情況等多種因素。即便這樣,股權被執行所導致的目標公司易主他人,仍是通過一個訴訟遠遠不可能彌補的損失。

其實,并購方案是否可行,在很大程度上取決于地方政府現階段對該類商業行為的態度。商業行為就是利益劃分,并購方除了應注意國家大政方針對此活動的利益導向外,更應當關注投資所在地政府的主張,大到省市,小到區縣,均不可小覷。

交易主體風險

企業投資時,應注意審查股權“出讓方”是真正的股東,還是“贗品”。即便不是純粹的“贗品”,還須審查其是否為“掛著羊頭的狗肉”。

CASE 3

山東鳳凰集團(以下簡稱“鳳凰集團”)擬投資煤炭行業。經過與山西勝利煤炭有限責任公司(以下簡稱“勝利煤炭”)的股東王偉進行洽商,鳳凰集團(股權受讓方)向勝利煤炭(目標公司)投資12億元,購買勝利煤炭100%的股權。在投資過程中,為謹慎起見,鳳凰集團要求王偉向其出示相關營業執照和文件。于是王偉向鳳凰集團出示了勝利煤炭的采礦許可證、生產許可證、煤礦安全生產許可證、礦長安全生產許可證、礦長資格證和營業執照等煤礦開采所需的“六證”,以及勝利煤炭的公章、合同章、法定代表人印章等印鑒。

收到上述文件后,鳳凰集團認為王偉和勝利煤礦的身份已調查清楚,遂與王偉簽訂了《股權轉讓合同》,收購了勝利煤炭100%的股權,雙方辦理了相關工商變更登記手續,鳳凰集團成為勝利煤炭的股東。此后,甲方開始對勝利煤炭進行技術改造,期望能夠大展宏圖。一年后,鳳凰集團卻被勝利煤炭的真正股東李明告上了法庭,訴請人民法院判令鳳凰集團歸還煤礦并賠償損失,人民法院凍結了鳳凰集團在勝利煤炭中的股權和煤礦。

原來,所謂的“股權出讓方”王偉系該煤礦的租賃經營人,這就像房客偷偷賣掉了房東的房子一樣,王偉賣掉煤礦后就銷聲匿跡了。現在,李明要求鳳凰集團歸還煤礦,因此,鳳凰集團面臨著“賠了夫人又折兵”的危險。

▲ 點評:

在本案中,根據物權之追及效力的有關規定,目標公司的真正產權人是有權利向股權受讓方主張返還煤礦的。所謂“物權的追及效力”是指物權標的物無論輾轉流落于何人之手,物權人均得追及其所在而直接支配該物的法律效力;如果目標公司的產權人有證據證明甲方在購買目標公司股權時未盡謹慎審查義務、不構成善意受讓人的話,該目標公司則會被判返還產權人。

交易的主體審查,作為投資方而言,就是查明出讓方是否為真正的權利主體或者得到了權利主體的有效授權。交易方僅僅是提供了目標公司證照等是遠遠不夠的,上述資料充其量是交易的形式要件而已,具體到實質要件,投資方還應當要求出讓方提供至少下列文件,并對提供的下列文件到核發該文件的有關機構進行核實:

1.工商登記的公司歷史沿革資料,其中有股東姓名或名稱,身份證號碼或法人機構代碼,股東出資是否到位等資料;依據自然人股東的身份證號碼,到公安部門進行查詢,核對交易主體是否與工商登記的股東確系同一人。

2.與目標公司的其他股東(如有)取得聯系,核實交易有關情況。

3.交易主體若是從“前手”那里買來的股權,則應提供地方政府的有關批準文件(依法如需),和交易主體與“前手”簽訂的有關合同,及該合同確已履行的證據。

4.即便上述文件均已具備,還有可能存在隱名股東的情況,即:交易主體僅是全部或部分所出讓股權的掛名股東,對所掛名持有的股權并無所有權和處分權,而真正的權利人為真正的投資人即隱名股東(又稱“實際控制人”)。為避免購并結束后隱名股東追索已轉讓的股權,購并方應當要求出讓方、目標公司和其他股東共同出具承諾函,承諾所出讓的股權不存在隱名投資人。

交易客體風險

交易客體一般為投資方投資時收購的公司。一般情況下,投資方應從公司本身是否干凈、無瑕疵上做細致的審查,深挖本質,才能有效地防范風險。

CASE 4

北京金鑫信息技術有限公司(以下簡稱“金鑫”)是一家經營電子商務的企業,為擴大經營業務,其向北京圣達股份有限公司(以下簡稱“圣達”)投資了50萬元,從股東張三(股權出讓方)處購買了圣達60%的股權,隨后,雙方進行了股權和轉讓價金的實際交割。一年后,王五起訴圣達,要求償還其欠款人民幣200萬元。得知該消息后,金鑫“丈二和尚摸不著頭腦”。在投資時,其已調查清楚,圣達并未欠王五任何債務,為何王五要起訴圣達呢?

原來幾年前,李四作為北京光亮信息技術有限公司(以下簡稱“光亮”)的老板,其剝離出光亮的優質資產與張三合資成立了新公司圣達,而將所有的負債都留在了原公司中;后來,李四又將其在圣達的股權全部轉讓給了張三并移居海外。如今光亮的債權人王五起訴圣達,要求其在所接受的優質資產的范圍內承擔還款責任。了解情況后,金鑫后悔莫及,自己在投資時小心謹慎,認真審查了公司的資產、負債情況,以及股權是否“干凈”、是否設定了抵押、質押,但是現在還是面臨著償還王五相關債務的風險。

▲ 點評:

上述案例中,李四用于出資設立圣達公司的資產,是有負擔的資產,即其上背負著留在光亮的負債,因此該用于出資的資產是有瑕疵的。用瑕疵資產出資形成的圣達股權,自然也是瑕疵股權,根據“債務跟著資產走”的原則,目標公司即圣達應當承擔光亮的債務。這說明,審查交易客體中的風險,要審查股權上是否設定了抵押、質押等擔保權,是否存在查封等限制轉讓的情形,以及出讓方是否出資到位和是否有抽逃出資的行為等,僅僅是上述審查還是不夠的。除了經常性的審查項目外,還要對公司資本本身進行審查。

交易對價風險

交易對價,往往是依據交易標的的凈資產值,在法律法規的范圍內,經協商確定的;而決定凈資產值的基礎因子為資產和負債。因此,在投資過程中,審查被投資方資產和負債中的風險是風險防范的主要內容。

CASE 5

北京萬里有限責任公司(以下簡稱“萬里”)欲收購山東天水抽水蓄能有限責任公司(以下簡稱“天水”)100%的股權,遂與天水(目標公司)的全體股東—張三、李四(股權出讓方)簽訂了《股權轉讓合同》,約定:股權轉讓金即為天水的全部凈資產值。于是,雙方委托了評估機構對目標公司凈資產進行了評估,其中天水資產1.8億元,負債1億元;因此凈資產約為8000萬元。雙方按照8000萬元的交易價格,履行了股權和對價的實際交割,并辦理了目標公司的工商變更登記手續。

一年后,有關部門通知甲方,要求目標公司繳付水資源費約200萬元。原來,天水在出讓時尚欠有關部門水資源費200萬元,萬里在收購天水時,未將該筆水資源費在凈資產值中扣除。因而,白白損失了200萬元。

▲ 點評:

在投資過程中,審查被投資公司的資產是否完整,是否有欠繳的國家行政收費,是否有未支付的人員工資、社保等費用,并購方應當到國家有關主管部門進行詳細核實,避免風險的發生。

稅收風險

CASE 6

北京祥凡有限責任公司(以下簡稱“祥凡”)欲投資一家圖書公司北京風易有限責任公司(以下簡稱“風易”)。經與風易的股東張三協商后,雙方簽訂了《股權轉讓合同》,祥凡向張三支付人民幣250萬元,祥凡取得風易公司100%的股權。在此之前,乙方在獲得目標公司股權時支付了人民幣100萬元。

雙方到工商局辦理目標公司的股權變更登記時,因未能提供稅務機關開具的股權轉讓所得繳納個人所得稅完稅憑證或免稅、不征稅證明,而被拒絕。于是祥凡要求張三繳稅,張三稱股權轉讓金已全部用于支付購房款,已無其他錢款上稅,雙方為此扯起皮來,遲遲辦理不了股權變更登記手續。

▲ 點評:

《個人所得稅法》及其實施細則規定,個人轉讓股權的所得屬于財產轉讓所得項目,以轉讓財產的收入額減除財產原值和合理費用后的余額為應納稅所得額,并依20%稅率按次繳納個人所得稅。值得注意的是,《個人所得稅法》及《個人所得稅代扣代繳暫行辦法》規定,在股權轉讓中如發生應稅所得,以支付應稅所得的單位或個人為個人所得稅的扣繳義務人,以所得人為納稅義務人的;扣繳義務人不得以不知道為由不履行扣繳義務。

上述案例中,祥凡即為代扣代繳義務人。現張三與祥凡簽訂了股權轉讓協議,將其所持目標公司股權作價人民幣250萬元轉讓給祥凡。雙方簽訂的《股權轉讓合同》屬產權轉移書據,還應按協議價格(所載金額)的萬分之五繳納印花稅;張三的該股權轉讓應繳交印花稅=2,500,000×0.5‰=1,250(元)。因此甲方應代扣代繳的乙方應繳納個人所得稅=(2,500,000-1,000,000-1,250)×20%=299,750(元)

當購買自然人股權時,可以采取下列運作方式來防范該風險:(1)雙方在簽訂《股權轉讓合同》時,就將扣繳稅款事宜約定清楚;(2)股權出讓方確不愿繳稅、股權受讓方又確希望購買該股權的,可以要求股權出讓方先將股權轉讓給其實際控制的法人單位,再由該法人單位將股權轉讓給股權受讓方。這樣,既免除了股權受讓方的代扣代繳義務,又使該交易順利、合法地完成,同時將扣繳義務推給了乙方處理,一舉多得。

(作者供職于北京市明誠律師事務所)