論行政執法中非法證據排除規則的構建

□彭貴才

（吉林大學，吉林長春130012）

論行政執法中非法證據排除規則的構建

□彭貴才

（吉林大學，吉林長春130012）

由于行政執法程序是行政訴訟的先前程序之一，其證據的取得是否合法不僅影響到行政相對人的合法權益和行政執法案件的質量，同時也關系到社會秩序是否能夠有效地維護。完全照搬訴訟法上的非法證據排除規則可能不完全適合我國行政執法的現狀，所以，針對行政執法的現狀，研究、確立一種行政執法中的非法證據排除規則對于規范行政證據的收集將具有很大的促進作用。

行政執法；行政程序；非法證據；排除規則

非法證據排除規則，通常是指以非法手段獲取的證據不能作為定案的依據，必須在訴訟中予以排除的司法準則。在我國如何確立非法證據排除規則，長期以來一直是訴訟法學理論和實務界討論和關注的熱點，而在行政執法程序中是否應該確立非法證據排除規則，目前很少有人問津。

一、行政執法中非法證據的界定

由于非法證據排除規則是產生并發展于訴訟證據領域的一個重要原則，屬于司法程序范疇。而行政執法程序在證據制度方面與訴訟程序中的證據制度有很多不同之處，那么在討論建立行政執法中非法證據排除規則之前，就有必要先來界定什么是行政執法中的非法證據，以確定對這一領域非法證據排除規則分析的范圍。

非法證據所界定的是獲得的證據資料違反了法律準則，其使用價值上有疑問的證據概念范疇。［1］（p294）非法證據有廣義和狹義之分，廣義上的“非法證據”是指所有違背了有關的法律對證據予以規范的證據。而狹義上的“非法證據”，是指違反法律規定的方式或程序而取得的證據，即在取得證據的手段、方式上不合法的證據。行政執法人員受其職責、權限及行政案件性質等因素的限制，基本上沒有取得非法言辭證據的可能，因為行政執法案件一般是針對行政相對人沒有達到犯罪的行政違法行為，而大多行政執法人員又不具有限制人身自由的行政處罰權力，加上行政執法程序的不斷完善和行政相對人日益增長的法律意識，一般不會出現逼供、誘供和引供等行為。因此，筆者將行政執法中的非法證據界定為狹義上的“非法證據”且僅指行政執法人員在行政案件查處過程中非法取得的實物證據。

二、行政執法中建立非法證據排除規則的必要性

法律的基本作用之一就是約束和限制權力，在有法律的地方，權力的自由行使就會受到規則的阻礙，這些規則迫使掌權者按照一定的行為方式行事。［2］（p358）建立較為完善的非法證據排除規則是現代法治國家的重要標志。我國在司法實踐中對非法證據的排除范圍目前也主要限于非法言辭證據，對于非法實物證據卻沒有相應的規定。在行政執法領域，執法人員在查證過程中，往往是以訴訟法中的證據規則作為參照，因此，如遇非法證據的排除問題也只能針對非法言辭證據進行，筆者認為在行政執法證據中，需要排除的重點恰恰是非法的實物證據。因此，在行政證據制度中建立僅針對非法實物證據的非法證據排除規則是必要的。

⒈非法證據排除規則的確立是規范行政執法行為和促進依法行政的需要。在行政執法案件的定性及處罰過程中，調查取證占據核心地位，如果取證行為或所取證據不合法，不僅會影響到處罰的效力和行政執法的嚴肅性，而且有可能因此而引發行政復議或行政訴訟，產生社會的不安定因素。而目前行政執法人員在取證過程中，主要依據刑事訴訟或行政訴訟法中的證據規則，但由于我國在相關的證據規則中，僅對非法證據作了禁止性規定，而沒有規定如果采信了這些非法證據會有怎樣的處罰結果。因此，不僅是司法人員在取證過程中違反法律、法規，形成許多非法證據，而且在行政執法過程中也由于同樣的原因而導致一些非法證據的產生，這與依法行政的要求相違背。因此，要想做到依法行政、取證環節當然必不可少。所以，針對行政執法中的非法取證行為，有必要建立非法證據排除規則。

⒉非法證據排除規則的建立是維護行政機關良好形象和樹立社會公信力的需要。行政執法人員的形象代表著行政機關的整體形象，行政執法人員的執法行為代表的是行政機關的執法行為。如果行政執法人員在取證過程中違反了法定程序或取得了不合法的證據，影響的不是某個人，而是行政機關的整體形象，將使行政機關及行政執法人員在行政相對人心目中的威信大打折扣，從而影響了行政機關的社會公信力，在一定程度上會破壞和諧的官民關系。建立行政執法非法證據排除規則，就從源頭上杜絕了對非法證據的采信，在減少行政執法人員執法風險的同時，也在一定程度上減少了行政機關與行政相對人的行政爭議，為牢固樹立行政機關的社會公信力奠定了一定的基礎。

⒊非法證據排除規則的建立是維護程序的正當性和體現法律嚴肅性的需要。執法程序的正當性是建立在行政執法機關不得專橫、任意地行政的原則之上的。它包含兩類正當程序，一是實體性正當程序。它是一種著重于審查政策與行為的內容的實體性審查。而程序性正當程序則專注于政策執行的方法及程序，保證執法者施加限制或懲罰的過程是公正的，它要求在一個人作為一方當事人時應當被告知一切程序活動，并且有得到公正審判的機會。在行政執法中，同樣包含實體正當性與程序的正當性。而行政執法非法證據排除規則的建立將從堅持不以非法對抗非法入手，體現法律的不可侵犯性與嚴肅性。

三、行政執法中非法證據排除規則的構建

（一）排除標準的選擇

在世界范圍內，大多國家都在本國的法律中對非法證據排除規則進行了規定，但這些規定基本上都是針對訴訟程序的證據規定。由于行政案件的調查取證程序屬于行政執法程序，在排除標準的選擇上應與訴訟程序有所不同。因此，在確定行政執法非法證據排除規則的排除標準時，應當考慮以下幾方面：

⒈維護程序正義。行政執法程序應當既追求實體正義又追求程序正義。由于我國“重實體輕程序”的觀念較重，在行政執法程序中也由于這種觀念的存在導致了不少敗訴案件的產生。因此，在確定行政執法非法證據排除規則的排除標準時，需要考慮的一個重要因素就是程序正義，基于程序正義的考慮，要求排除通過非法手段等取得的證據，以維護程序正義。

⒉限制公權力。由于公權力在一定程序上是與行政相重疊的，因此，在進行行政執法時要適度限制公權力，防止公權力對個人權利的侵害。限制公權力體現在證據的取得方式上就是要嚴格限制行政機關在證據調查、收集等程序中的行為，排除擁有公權力的行政執法人員通過非法途徑收集來的證據的效力。

⒊正確處理效率與程序正義的關系。效率原則是行政執法程序的一個重要原則，是指行政程序應保證行政行為能準確、及時或者簡便有效地得以實現的原則。換言之，就是指行政行為應當盡量用最短的時間、最少的人力、財力和物力取得最理想的結果的原則。［3］（p46）提高效率的目的是為了保障公民的權益，因為低效率的行政行為通常會直接影響行政相對人的權益，甚至會影響其他公民和國家的利益。［4］（p46）而如果只注重提高效率卻忽略了程序的正義，對公民的權利也同樣會造成侵害。從行政調查取證的角度看，由于行政執法人員為了追求效率，不適當地采用簡便的程序，減少或免除自己的程序性義務，限制或剝奪相對人的程序性權利，增加自己在程序中的自由裁量權等從而忽視了程序的正義，因此，選擇排除標準時應當正確處理效率與程序正義的關系，做到既保證行政效率又保證程序正義。

（二）排除內容的設定

在充分考慮上述幾方面的基礎上，筆者認為行政執法中非法證據的排除內容應設定為以下幾類：

⒈非法性排除。非法性排除，是指在行政執法證據中排除來源與形式均為非法的證據材料，不將它們作為作出具體行政行為的依據。這些非法性排除一般包括：不合法主體收集或提供的證據；非法搜查、非法扣押取得的證據；通過秘密手段取得的證據；以利誘、欺詐、暴力、脅迫等手段取得的證據；非法調取賬簿及其他資料取得的證據；其它程序違法取得的證據。

行政執法程序中證據收集的主體是法定的具有管轄權的行政機關，其他單位和個人無權收集和取得證據。另外，應當回避而未回避的行政人員收集的證據也應當屬于不合法主體收集的證據，應當被排除。行政執法中提供證據主體不合法的表現主要有：生理或精神上有缺陷或者年幼，且不能辯明是非、不能正確表達的人提供的證言；不具有鑒定資格或者能力的人提供的鑒定結論。非法主體提供或搜集證據會產生兩種結果：一是會導致證據本身不真實；二是證據本身是真實的且能夠證明案件事實，但是由于主體資格不合法而出現對程序正義以及依法行政原則的侵害。對前者來說，其不能在行政程序中作為證據使用，應當適用非法性排除。而對于后者來說，應當綜合考慮提供及收集此類證據對當事人利益的損害及違法的程度，若適用非法性排除對實體正義、程序正義及依法行政原則的影響，并且權衡國家、社會和個人的利益后，確定是否適用非法性排除。

非法搜查、非法扣押取得的證據。相關立法通常僅賦予行政機關檢查權和扣押權，并未賦予其搜查權，即便是賦予了行政機關扣押權，也僅規定在一定的條件下進行。但在行政執法中常常會發生執法人員有充足的理由懷疑相對人有違法行為，在無法取得證據的情況下而僅憑法律賦予的檢查權和扣押權執法，至此，執法人員就有可能采取一些具有搜查和非法扣押性質的行為，例如：行政執法人員對納稅人住所的搜查及未履行相關手續的扣押。而這種越權搜查和非法扣押行為所取得的證據，就應當被排除。

通過秘密手段取得的證據包括以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲得的證據材料。按照有關立法的規定，行政執法人員完全可以通過正常途徑進行錄音、錄像、照相和復制，但是，正常途徑也往往很難取得有價值的證據，而通過偷拍、偷錄、竊聽等手段卻可能得到有效的證據材料。按照《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第57條“以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料”不能作為定案的依據，即采取偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取的證據材料，只要不侵害他人合法權益，就能作為定案依據，實際上是承認了行政程序中可以采用偷拍、偷錄和竊聽證據作為定案依據，但條件是不侵害他人合法權益。但是，筆者認為，在行政執法程序中，無論這種取證行為是否侵害了他人的合法權益，都不應作為定案依據。偷拍、偷錄和竊聽盡管可能會取得有價值的證據，但是這些方式從根本上來說都不是很光明的，即便這些方式并未侵害行政相對人的合法權益，也會在被取證人的心理上造成陰影，從而影響行政執法人員在行政相對人中的威信。

以利誘、欺詐、暴力、脅迫等手段取得的證據。也就是在取證過程中，不得對當事人和證人引供、誘供和逼供；要認真鑒別證據，防止偽證和假證，必要時對關鍵證據可進行專門技術鑒定。任何人不得涂改或者毀棄證明原件、詢問筆錄以及其他證據。

非法賬簿及相關資料證據的取得。該證據是指行政執法人員未按照法律規定調取行政相對人賬簿、憑證及相關資料而收集的證據。如：行政執法人員在調取賬簿及相關資料時，按照相關規定未出具《調取賬簿資料通知書》、《調取賬簿資料清單》，或者未在3個月內歸還賬簿的，應當作為非法證據予以排除。

⒉非原本排除。如《稅務稽查工作規程》第24條規定：“調查取證時，需要索取與案件有關的資料原件時，可以用統一的換票證換取發票原件或用收據提取有關資料；不能取得原件的，可以照相、影印和復制，但必須注明原件的保存單位（個人）和出處，由原件保存單位和個人簽注‘與原件核對無誤’字樣，并由其簽章或者押印。”可見，行政執法程序中的非原本排除不是絕對的排除復制件。根據最高人民法院的司法解釋，復制件在行政程序中可以采信的三種情況：一是當事人只能提供復制件而不能提供原件、原物有正當理由的，復制件可以考慮采信；二是當事人提供的復制件有其它證據材料印證其有真實性的，復制件可以被采信；三是對方當事人對復制件予以認可的，復制件可以考慮被采信。

⒊程度排除。程度排除是指證據一定程度、部分地被排除，即排除一些證據單獨或主要作為評定案件事實的能力，而非根本性排除。程度排除的目的是排除一些受環境影響大、可能被改動的證據材料單獨作為證據證明案件事實的證明力。要求這些證據材料與其它證據材料印證后才能作為認定案件事實的依據。因此，有必要在行政執法程序中確立程度排除規則。

⒋“毒樹之果”的排除。“毒樹之果”即非法證據的衍生證據，是指以非法方法收集的證據為線索，再用合法方式收集的證據。毒樹之果的特殊性在于作為“果”的證據是通過合法的手段收集的。運用類似“毒樹之果”證據作為定案根據的情況在我國的刑事案例中較為常見，如：通過刑訊逼供的方式使犯罪嫌疑人供述了贓物的隱藏地點，然后再通過合法手段搜查提取了該贓物。在行政執法程序中，這種利用“毒樹之果”證據作為定案根據的情況也時有發生，如：行政執法人員直接進入有違法行為的行政相對人的住所，通過調取相對人的私人電腦或翻看相對人的私人記錄，獲取需要的證據材料。在我國刑事訴訟領域，很多學者認為在我國目前現實條件下，對“毒樹之果”可以不要求強制排除，理由是：⑴“毒樹之果”中的“果”，是通過合法的方式取得的，本身并沒有侵犯相關人的基本權利。⑵犯罪控制是刑事訴訟中不可忽視的目的之一。在正確排除非法證據的同時，應該利用一切能夠利用的線索，充分、準確、及時地懲罰犯罪。⑶“毒樹之果”的確立更多指向在于阻止警察的違法行為、保障人權、追究刑訊逼供等行為，排除與直接相聯系的非法言辭證據。然而，目前在我國，如果盲目地確立排除與違法取證只有間接聯系的“毒樹之果”顯然是“矯枉過正”之舉。⑷“毒樹之果”的排除非常復雜。即便是程序觀念高度發達的美國，基于犯罪控制的現實需要，也不得不通過判例建立起一系列例外規則，在一定程度上這些例外規則基本上使“毒樹之果”規則無用武之地。

然而，行政執法程序并非訴訟程序，更非刑事訴訟程序，上述理由并不適用于行政執法程序。由于任何制度的建立都是循序漸進地由不完善到不斷完善到趨于完善的過程，沒有哪一個制度一建立就是極其完備的，因此，筆者認為，在行政執法取證過程中“毒樹之果”應當絕對排除，進而在行政執法程序中非法證據排除規則也應選擇絕對的排除原則。因為違法收集證據是違反憲法的行為，不排除違法取得的證據會出現侵犯行政相對人權利的問題，這與我國實行的社會主義民主和法制相悖。同時，排除違法取得的證據是許多國家司法經驗的結晶，是有關國際公約的要求，與此相適應，對違法取得的行政證據應當一律不得作為定案的依據。這樣做雖然可能會放縱一部分行政違法行為，并且會使行政執法受到一定程度的影響。但是，這樣做的好處卻是在廣大的行政執法人員中樹立了合法取證、維護法律尊嚴、維護行政相對人合法權益以及程序正義等觀念。行政執法中，行政執法人員取證的目的是為了確保行政機關所作具體行政行為的合法性，而司法程序中取證的目的是為了確認行政機關行政行為的合法性或其他被告人行為的違法性。不像訴訟程序中的法院那樣處于中立的第三方地位，行政執法程序中的行政機關既是證據的收集者同時又是具體行政行為的作出者，即具有球員兼裁判的性質，因此，如果其在取證過程中出現非法證據，那么，又怎能確保其做出的具體行政行為是合法的呢？所以，在行政執法程序中建立非法證據排除規則之初應當是絕對地排除，至于例外規則應當在排除規則建立實行一段時間后，隨著各類問題的出現而逐步完善或建立。

（三）構建非法證據排除規則的配套制度

為了使行政執法中非法證據排除規則的建立不只是理論上的一種探討，更為了其在行政執法實踐中不徒有其表，筆者認為，在設計非法證據排除規則時應當考慮設立和完善如下配套制度：

⒈完善行政相對人對非法證據排除規則的知情權和排除申請權。作為行政執法程序的相對人，由于其行為的違法性，相對人在行政執法人員非法取證的過程中，可能會由于自己的違法行為而產生心虛的狀態從而會本能地幫助執法人員通過非法手段取得證據，而在行政機關作出相應的處理或處罰決定后，意識到或被他人告知行政機關作出的決定所依據的證據是非法取得的，相對人此時就會利用行政復議或行政訴訟程序來解決這一問題，于是可能出現行政機關具體行政行為被撤銷或行政訴訟敗訴的結果。為了避免這樣的結果，更為了非法證據排除規則在行政執法程序中的順利實行，筆者認為應當完善行政相對人對非法證據及非法證據排除規則的知情權。

為了滿足行政相對人的這種知情權，行政機關除了要做到日常的宣傳外，還應當在對相對人作出處理或處罰之前，將非法證據及其排除規則的概念及條件向相對人告知，讓相對人知道這一規則。至于在何時告知合適，筆者認為，應當在調查取證結束后，相關行政處理決定作出之前與其他程序性權利一并告知。因為，只有此時相對人提出對非法證據的排除申請，有權作出行政處理決定的部門及人員才能重點審查這些證據資料，從而作出補充調查或作出準確的處理（處罰）決定。但如果相對人由于某種不可抗力的原因不能在此時提出申請的，也可以在審理過程中提出。

⒉完善對非法取證人員的懲戒制度。雖然我國《刑法》第245條對刑訊逼供等非法取證行為已經規定了相應的刑事處罰，然而，行政執法程序中存在的非法取證行為基本上都不構成犯罪，因此，刑法無法對其進行規范。可是，作為一項法律制度如果沒有相應的懲戒制度作為保障，恐怕很難實行下去，因此，在建立行政執法非法證據排除規則時應考慮設立對非法取證人員的懲戒制度，要求其承擔相應的法律責任，只不過這些責任主要是行政責任、經濟責任。這樣就將取證人員的自身利益與取證行為的合法性相聯系，促使其依法取證。

⒊加強兩高及國務院在非法證據排除規則適用中的指導作用。行政執法非法證據排除規則的建立之初，由于各種內在的和外部的原因，不可能做到面面俱到。而且行政執法工作及社會的發展變化也必然會引起規則適用上的變動。從美國非法證據排除規則的發展經驗來看，它是隨著客觀形勢的變化而不斷通過判例的形式加以完善的。我國雖然不承認判例法，但是兩高的司法解釋、判例在實踐中具有很強的指導作用。如果行政執法非法證據排除規則是作為法律的一部分，那么兩高的司法解釋和判例是主要的指導形式。如果行政執法非法證據排除規則是作為行政規章的一部分，那么相關的行政解釋及相關批復則是主要的指導形式。

［1］宋世杰．證據學新論［M］．中國檢察出版社，2002．

［2］（美）E·博登海默．法理學——法哲學及法律方法［M］．中國政法大學出版社，1999．

［3］［4］胡金木．稅務執法全書［M］．中國財政經濟出版社，2003．

（責任編輯：徐虹）

On the Administrative Law Enforcement in the Construction of Exclusionary Rule

Peng Guicai

As the administrative procedures for administrative proceedings is one of the previous procedures，the evidence obtained not only affect the legality of the executive relative to the legal rights and the quality of administrative enforcement cases，but also related to the social order is able to effectively maintain．Of copying the procedural law on the illegal evidence exclusion rules may not completely fit the status of administrative law enforcement，so，for the status of administrative law enforcement，research，establish an administrative enforcement of the illegal evidence exclusion rules for standardizing the collection of administrative evidence would be of great role in promoting．

administrative law enforcement；administrative procedures；illegal evidence；exclusion

D922．1

A

1007－8207（2010）09－0087－04

2010－07－06

彭貴才（1960—），男，吉林長春人，吉林大學法學院教授，研究方向為行政法學。