侵權責任法視野中醫療糾紛的法律規制

□王曉芬，鄧 三

（⒈中國計量學院，浙江杭州310018；⒉浙江省人民政府辦公廳，浙江杭州310025）

侵權責任法視野中醫療糾紛的法律規制

□王曉芬1，鄧 三2

（⒈中國計量學院，浙江杭州310018；⒉浙江省人民政府辦公廳，浙江杭州310025）

侵權責任法按照過錯責任的基本原則對醫患雙方的權益進行了界定，實現了對醫患雙方的折中、平衡保護。但由于原有醫療糾紛處理法律體系尚存，新的程序性規則尚不明確，新法的規定勢必導致醫療糾紛的處理面臨兩難選擇。因此，應當建立以司法鑒定為主線，以過錯鑒定為核心的醫療損害鑒定機制，同時輔之以醫療糾紛人民調解和醫療責任強制保險制度。

侵權責任法；醫療糾紛；損害賠償；調解

近年來，醫療糾紛數量逐年上升，已成為社會各方關注的一大焦點。2010年7月1日起正式施行的《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）在立法層面也給予了積極回應。該法是我國侵權責任領域的基本法，它不僅對侵權責任共同適用的規則作出了規定，而且在其第7章設專章共11條來規范醫療損害責任，對醫療損害的過錯基本歸責原則、醫療機構過錯推定、醫療產品的嚴格責任等作出了較為明確的規定。這些新的規定及其背后所承載的法治理念，勢必對現行的包括醫患雙方實體權益分配和程序選擇參與等兩方面在內的醫療糾紛法律適用產生重大影響。本文對此試作論述，以期推進醫療糾紛的公正處理和醫患關系的和諧穩定。

一、《侵權責任法》對醫患雙方的權益分配

醫療糾紛一般是指在疾病診療過程中，醫患雙方對醫療行為是否導致了不良后果、不良后果產生的原因、責任及后果的承擔等事項尚不能形成一致認識而引起的有關責任認定和民事賠償方面的爭議，是醫療活動過程中發生的民事糾紛。［1］（p153）從這一定義可以看出，醫療糾紛在現實中無論被表述為醫療事故、醫療過錯、醫療損害、醫療意外以及醫療合同中的任何一個，其本質均在于責任認定和民事賠償。《侵權責任法》正是從這一基本定性出發，同時結合醫療行為自身特點，對醫患雙方權益進行折中、平衡的保護。

首先，在歸責原則上采用過錯原則，并輔之以特定情形下的過錯推定。《侵權責任法》第54條明確規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”這一規定表明，在確定醫療機構承擔民事賠償責任上，《侵權責任法》采取了過錯責任的基本歸責原則。那么，在舉證責任上，就應當遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責任分擔基本原理。這樣，將可能避免原有民事訴訟證據規則醫療損害舉證責任倒置所誘發的過度診療、防御診療，既可以依法追究有關侵權者的責任，保護受害方的合法權益，又可以維護醫療機構及醫務人員的合法權益。

同時，醫療活動作為一種特殊的需要專業培訓和實踐的診療行為，醫患雙方的信息是不對稱的。因此，在醫療損害侵權中，國外立法普遍通過侵權責任的實體性或程序性規定，對過錯責任原則的適用加以限制、變通和發展。《侵權責任法》第58條通過列舉方式規定醫療機構在“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”等三種情形下，直接推定存在醫療過錯。這種規定就是對患方利益的必要傾斜。

其次，對患者的知情同意權進行了合理的限縮。醫患雙方雖然是平等的民事法律關系，但是在醫療知識和信息的占有上卻存在著事實的不平等，這種事實上的不平等導致的醫療認知差異是誘發各類醫療糾紛的重要因素。已有的《執業醫師法》第26條、《醫療機構管理條例》第33條、《醫療事故處理條例》第11條對患者知情同意權均做了基本相近的表述，規定患者在接受診療過程中，有權知曉自己的病情及醫療機構將施行的醫療措施；在接受手術、特殊檢查、特殊治療前，有權知曉相關的醫療風險、替代醫療方案等情況，并應征得患者或其親屬的書面同意。《侵權責任法》對此作了進一步強調，規定醫務人員未盡到告知義務造成患者損害，醫療機構應當承擔責任，使得知情同意權遭受侵犯并因此受到損害的患者要求賠償有了直接依據。但同時又考慮到特殊情形下硬性遵循此項原則可能造成對患者生命權的侵害，如2007年發生在北京某醫院的家屬拒絕簽字導致孕婦及其體內胎兒死亡事件，《侵權責任法》第56條規定：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。這一規定是對知情同意權的合理限縮，體現了患者生命權高于其他權利，在不能取得患者或其親屬同意的緊急情況下，為挽救生命實施的醫療措施造成難以避免的損害，不承擔賠償責任。

再次，基于對醫療行為特殊性的肯認，《侵權責任法》對醫療侵權免責事由作出了明確規定。在醫療糾紛中，有90%都存在醫療的特殊性、不可控性及其患者體質特殊、醫療水平局限等因素，即使其中醫務人員的醫療行為存在一定過錯，但占全部責任的只有2%～10%。［2］如果罔顧這種特殊性，要求醫療機構對諸如患者及其近親屬不予配合、醫生已盡合理診療義務、受限于當時醫療水平等情形一概承擔侵權責任，顯屬不公。《侵權責任法》第60條的規定體現了上述理念，其中“醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務”、“限于當時的醫療水平難以診療”實則包括了醫務人員不具有主觀過錯的絕大部分情形，具有較大伸縮性，為醫療機構依法抗辯提供了法律依據。

二、《侵權責任法》對醫療糾紛處理的可能影響

影響之一：侵權責任法的實施，將使得醫療糾紛的法律適用趨向一元化，使得醫療糾紛的處理更為公平合理。在《侵權責任法》頒布實施前，處理醫療糾紛的法律依據主要有《民法通則》、《醫療事故處理條例》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》。但由于這些法律法規、司法解釋之間存在不一致，導致一段時期以來存在兩個“二元化”：一個是醫療事故和醫療過錯二元化、另一個是損害賠償標準二元化，醫療事故賠償標準較低，醫療過錯賠償標準較高。這就意味著，不被認定為醫療事故的普通醫療損害獲得的賠償額還要高于醫療事故案件，以至于司法實踐中，很多患者都不再主張醫療事故，反倒是醫院以構成醫療事故作為抗辯理由，申請醫療事故鑒定。顯然這種“二元化”鑒定體制是存在問題的。《侵權責任法》的實施，對于建立一個一元化結構的醫療損害責任制度，改變二元化結構醫療損害法律適用的矛盾狀況，公平妥善地處理受害患者的利益保護、醫療機構的利益保護以及全體患者利益保護之間的平衡，促進社會醫療保障制度的健全發展具有重要意義。

對某一法律條文的理解應從其所屬的法律的整體來把握。從《侵權責任法》的結構來看，其第7章明確規定“醫療損害責任”，并體現了過錯責任的基本歸責原則，但沒有具體規定損害賠償的項目及標準。而在第2章責任構成及責任方式中，也體現了過錯責任及承擔責任的方式，規定了侵權賠償的項目即具體承擔醫療損害賠償責任的方式，包括醫療費、誤工費的支付及死亡賠償金等。因此，總章的原則性規定，對“醫療損害責任”是適用的。完全可以預見，今后的醫療損害案件，醫療事故鑒定將從訴訟中退出，代之而起的是過錯鑒定，這實現了一元化；除侵權責任法有規定的以外，醫療事故處理條例規定的賠償項目及標準，也將不再適用。對于學界認為醫療糾紛屬于醫療服務合同糾紛，受害患者可能選擇要求醫療機構承擔違約責任從而使得醫療損害賠償法律適用不一的觀點，筆者認為，只要對侵權責任與違約責任的舉證責任、請求主體、事實認定、賠償范圍、訴訟時效稍作比較就可以知道選擇醫療侵權訴由，更有利于使患者受侵害的權利得到補償，更有利于醫療責任在司法實踐中的認定。

影響之二：由于《醫療事故處理條例》與《侵權責任法》存在沖突，前者的適用將面臨嚴峻挑戰。主要的沖突包括三方面：其一，在賠償責任構成要件方面。按照《醫療事故處理條例》有關規定，構成醫療事故是醫療機構承擔賠償責任的構成要件之一，不屬于醫療事故的不予賠償。而按照《侵權責任法》第54條的規定，只要醫療機構和患者存在診療關系，患者在診療活動中受到損害并且醫療機構有過錯，醫療機構就應該賠償。

其二，在醫療損害鑒定方面。按照《醫療事故處理條例》規定，是否構成醫療事故需通過醫學會的醫療事故技術鑒定來確定，從而確定醫療機構是否應該承擔賠償責任。然而，在現行體制下醫療事故鑒定是由醫學會組織專家進行的“秘密鑒定”，缺少公開質證與負責人簽字，這種鑒定模式長期以來受到社會詬病。而根據《侵權責任法》的規定，醫療機構承擔責任的前提并不要求一定要構成醫療事故，所以就無需進行醫療事故技術鑒定。民法學家梁慧星教授認為，“《侵權責任法》施行后，國務院的《醫療事故處理條例》將自動廢止，醫療鑒定委員會將會逐漸成為歷史”。［3］

其三，在醫療損害賠償范圍與標準方面。按照《醫療事故處理條例》規定，不僅死亡賠償金沒有列為賠償項目，而且條例規定的賠償范圍比較窄、賠償標準比較低。這在現實中導致傷害比較嚴重的醫療事故患者拿到的賠償反倒比傷害較輕的非醫療事故患者少，顯然有悖公理。而《侵權責任法》第16條規定：侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。可見《侵權責任法》規定了死亡賠償金，賠償的范圍及標準都比《條例》規定的更為合理、公平。

《醫療事故處理條例》作為國務院頒布的行政法規，是下位法、舊法，而《侵權責任法》是全國人大常委會通過的法律，是上位法、新法，根據上位法優于下位法、新法優于舊法的法律適用原則，對上述存在的沖突應該適用《侵權責任法》的相關規定。可以預見，《侵權責任法》施行后，《醫療事故處理條例》即便不廢止，也將面臨被嚴重邊緣化的尷尬境地。

三、新的醫療糾紛處理機制的構建

《侵權責任法》在民事基本法層面為保護患者生命健康權益和減少侵權行為提供了基本制度保障。但根據中國法律實務的慣性和漸變特點，在缺少新的程序性規定的情況下，僅僅依靠這部法律的實施，就期望能夠有效預防和妥善處理醫療糾紛，維護醫患雙方合法權益，顯然是不現實的。新法有關規定得以落實，需要有關機關及時出臺配套的行政法規、司法解釋，建立與之相銜接的新的醫療糾紛處理機制，醫療機構根據相關規定加強和完善內部管理制度。針對可能出現的問題，可著重從以下幾方面入手：

⒈建立以司法鑒定為主線，以過錯鑒定為核心的醫療損害鑒定機制。醫療損害鑒定是醫療糾紛處理的核心，當醫患雙方認可醫療鑒定的公正性、醫療鑒定程序的透明化時，我國的醫療鑒定制度才真正趨于完善。現行《醫療事故處理條例》為解決醫療事故鑒定問題設立了由醫學會組織進行醫療事故技術鑒定的體制，但由于醫學會與衛生行政機關、醫療機構和醫務人員之間存在著千絲萬縷的聯系，難免使患者對鑒定結論的公正性產生合理懷疑。而現行的（醫療）司法鑒定體制又存在運行體制混亂，鑒定的技術標準、程序、方法無統一規定，鑒定人員的資質無統一規定，鑒定質量無法保證的問題。［4］由于醫療鑒定在法律層面更多的屬于程序性問題，《侵權責任法》未作規定，有待行政法規或司法解釋對此予以規定。鑒于舊有機制存在的問題，新的醫療損害鑒定機制的建立可著重從以下幾方面入手：其一，鑒定機構應該是獨立于衛生、司法等行政機關的專業技術機構。醫療鑒定機構的設立應當通過衛生、司法等行政的共同審核和批準，并接受年度審核。但同時要保證其自主經營、自主管理，人事、業務不受任何法律之外的行政干預。其二，對鑒定專家嚴格準入制。鑒定專家應當來自臨床醫學、法醫學、法學等各領域，鑒定專家除了具有該行業專門知識技能外，還要有對法庭提供具有說服性書面報告、出庭陳述和應對詢問等能力。對于已取得鑒定資格的專家要嚴格管理，如果發現鑒定專家在鑒定中存在徇私舞弊、違法犯罪、能力喪失等情況，立即取消其資格。其三，引入當事人參與，設立鑒定終局制度。只有從制度上充分保障當事人享有、行使程序的參與權，才能在鑒定前保障當事人能夠及時正確地提出有關資料、陳述意見或者進行提問；在鑒定過程中能有充分的機會表達自己的意見、觀點和主張并對他方當事人進行質證、反駁和抗辯，才能最大程度保證鑒定結果的可接受性。同時，為避免無休無止的反復鑒定，可考慮規定“兩次鑒定后，由衛生部、司法部共同確定的有復審權利的鑒定機構進行第三次鑒定，第三次鑒定為最終鑒定”。其四，明確鑒定機構及專家法律責任。鑒于在現有醫療事故技術鑒定集體負責制的種種弊端，筆者建議應當明確鑒定人的個人責任，應由鑒定人個人署名承擔責任，當鑒定人的觀點不能達成一致的時候，持不同意見的鑒定人應當有權保留意見，其可以在鑒定書上記載其不同的意見及理由。實行個人負責制，有利于鑒定人履行義務、承擔責任，進而保障得出客觀公正的鑒定結論。而鑒定機構作為能夠獨立承擔民事責任的主體，應當對延遲鑒定、錯誤鑒定、丟失當事人重要鑒定資料、違反保密義務等給當事人造成損害的情形承擔相應的民事責任。

⒉建構以人民調解為主線的醫療糾紛第三方調處機制，將其發展成為醫療糾紛的主要解決機制。醫患雙方關系具有特殊性，如果常處于緊張關系或利害沖突狀態，可能導致醫生由于顧慮成為被告而對診療過程瞻前顧后、防御保守。基于此，醫患之間應維持較高程度的和諧信賴關系，我們在制度設計層面應以此種關系為基點。在我國傳統文化中，素來崇尚“以和為貴”，使得調解一直以來在解決社會糾紛的實踐中發揮著獨特的積極意義。調解是由第三者出面，依據一定的道德和法律規范，對發生糾紛的雙方當事人進行勸說，使之達成諒解和讓步，從而消除爭端，改善相互之間關系的一種活動。［5］（p4）調解并不像判決一樣一定要分出是非對錯、一定要準確切分利益，在某種意義上是讓模糊的事實關系繼續模糊下去，依靠當事人的互相讓步解決糾紛。從醫患關系特點和調解所具備的獨特功能看，醫療糾紛與調節機制具有天然的親和力。

人民調解組織是植根于基層的調解民間糾紛的群眾性組織，具有深厚的民間基礎和較高程度的中立性，同時接受基層政府、人民法院的指導，具有相應的法律地位，可以成為解決醫療糾紛的寶貴資源。同時，調解作用的發揮可以有效緩解各級法院面對醫療糾紛訴訟數量急速膨脹的巨大壓力。正是意識到了這一點，國家有關部門和地方政府紛紛出臺了相關規定，如司法部、衛生部、保監會出臺的《關于加強醫療糾紛人民調解工作的意見》（司發通［2010］5號）指出“充分發揮人民調解工作預防和化解矛盾糾紛的功能，積極參與醫療糾紛的化解工作，對于建立和諧的醫患關系，最大限度地消除不和諧因素，最大限度地增加和諧因素，更好地維護社會穩定具有十分重要的意義”；而今年3月1日起施行的《浙江省醫療糾紛預防與處理辦法》第8條明確規定，“市、縣（市）設立醫療糾紛人民調解委員會（以下簡稱醫調會），市轄區根據實際需要設立醫調會，負責本行政區域內醫療糾紛的人民調解工作”。這些有益的制度探索今后有待于國家立法層面給予肯認。需要注意的是，現行的調解與訴訟在銜接上存在一些問題，如調解并非必經程序，調解的法律效力尚不確定，導致調解的積極作用不能充分發揮。今后在制度設計層面可考慮將調解設定為醫療糾紛訴訟前必經程序，同時對通過正當程序簽訂的調解協議賦予其民事合同的法律效力，保證協議得到執行。

⒊建立醫療損害強制保險制度。醫療損害發生后，患方的一系列維權行動最終的落腳點集中在賠償上。就目前醫療機構的經濟現狀和投資主體來看，大部分醫療機構面對較高數額的索賠常常承受較大壓力，公立醫院的性質也讓各方擔心巨額賠償有導致國有資產流失之虞，而醫療行業的高風險性質使得每一家醫療機構都隨時可能面臨醫療損害賠償糾紛。醫療責任保險作為第三人賠償機制，能夠有效減輕醫療機構和醫務人員賠償負擔，同時也能夠及時補償患者因醫療行為造成的損害，是解決醫療糾紛的有效手段。為此，筆者建議國家在立法層面設立醫療責任強制保險制度，達到類似機動車強制責任保險制度的目的：實現損失分擔，解決社會矛盾。在初期階段，可考慮規定所有非營利性醫療機構和醫務人員都必須參加醫療責任保險，所有營利性醫療機構的外科、產科等高風險醫生群體必須購買醫療責任保險。而在費率問題上，可參照機動車交通事故責任強制保險的有關規定，按照總體上不盈利不虧損的原則統一確定保險費率，以確保不加重醫療總體費用負擔。

［1］王學棉．特殊類型訴訟中的司法正義［M］．人民法院出版社，2003．

［2］鄭雪倩，劉宇，王霞．從醫療侵權特殊性角度探討醫療損害賠償［J］．中國醫院，2009，13（8）：2－5．

［3］劉賢．《侵權責任法》7月實施“同命不同價”將改變［EB／OL］．http：／／www．chinanews．com．cn／gn／news／2010／03－13／2167797．shtml．

［4］陳麗娜，鄧世雄，陳國剛．論醫療鑒定制度的完善［J］．醫學與哲學（人文社會醫學版），2008，（9）：57．

［5］譚兵．民事訴訟法學［M］．法律出版社，1997．

（責任編輯：張雅光）

View of Tort Law in the Legal Regulation of Medical Disputes

Wang Xiaofen，Deng San

Tort Law has stipulated the rights and interests according to the principle of mistaking responsibility between doctors and patients，and has realized the balance protection to some extent．Provisions of the new law will inevitably lead to treatment of medical disputes dilemma since the old legal system of medical disputes remain and the new procedural rules is not clear．We should establish medical injury identification mechanism based on judicial identification as the main line and fault identification as the core，accompanied by the medical dispute mediation and medical liability insurance system．

Tort Law；Medical disputes；Damage compensation；Mediation

D923．8

A

1007－8207（2010）09－0104－04

2010－06－20

王曉芬（1981—），女，河南禹州人，中國計量學院法學院講師，法學碩士，研究方向為民商法；鄧三（1979—），男，河南葉縣人，浙江省人民政府辦公廳，法學碩士。