山寨產品、山寨文化的知識產權考量

□ 秦莉莉，楊盛達

（⒈聊城大學，山東 聊城 252059；⒉中南財經政法大學，湖北 武漢 430223）

山寨產品、山寨文化的知識產權考量

□ 秦莉莉1，楊盛達2

（⒈聊城大學，山東 聊城 252059；⒉中南財經政法大學，湖北 武漢 430223）

“山寨產品”、 “山寨文化”扎根民間，迅速成長，成為一種代表復制化、模仿化的產業現象，代表平民化、娛樂化的文化現象。 “山寨產品”、 “山寨文化”制造者立足模仿，樂于模仿；少有創新，難有創新。它們在給人們帶來實惠和娛樂的同時，也帶來了假冒偽劣和低俗惡媚。以現行知識產權制度去考量不難解決 “山寨”問題。

山寨產品；山寨文化；知識產權考量

當今，“山寨”一詞成了中國最流行的大眾話語之一，以至于“你山寨了嗎”成了時髦的見面問候語。“山寨手機”、“山寨服裝”、“山寨藥品”、“山寨地板”， 甚至“山寨汽車”，“山寨產品”無所不包。受此影響，“山寨紅樓夢”、“山寨春晚”、“山寨明星”陸續出爐，“山寨文化”也在迅速成長。“山寨”潮已起，它從仿造的電子產品起家，以此借名，深入到其他經濟產業界和文化界，成為一種代表復制化、模仿化的產業現象，一種平民化、娛樂化的文化現象。2008年被網友戲稱為“山寨年”，2009年“山寨”熱度絲毫不減，“寨民”們在滾滾洪流中樂此不疲。愈演愈烈的“山寨”影響著人們的生活，對這兇猛的潮流，人們是趨之，還是避之，法律是寬容還是封殺，本文將從知識產權的視角作一番解析。

一、山寨產品、山寨文化

古意中山寨為山村、綠林好漢占據的山中營寨。其可視為不受官方管轄的、具體而微小的民間政權，它模仿正統政權機構，立王立相，蝸居一方，自主營生。而今“山寨”引申為：“抄襲，模仿”。最早的“山寨”廣泛流傳于廣東一些沒有牌照的電子廠、小作坊。當地人稱這些靠抄襲起家，生產劣質、假冒、偽劣電子產品的廠為“山寨廠”。“山寨廠”快速模仿、整合成名品牌，涉及手機、數碼產品、游戲機等不同領域，其產品以兼容的強大功能、花哨的包裝、低廉的價格吸引消費者。山寨產品占有市場的無限風光，使得“山寨”利益唾手可得，最終發展成一種產業現象，影響著中國的IT行業。

當 “山寨”以IT業為切口滲透到人們的經濟生活時，就不可避免地影響著人們的文化生活，一些盜版商品首先進入山寨行列，山寨的概念被擴展到諸多與“另類翻版”有關的人、事、物中，如山寨明星、山寨影視劇、山寨音樂、山寨廣告，令民眾產生“處處皆有山寨”的錯覺，山寨文化就這樣不聲不響的形成了。“山寨文化”代表了一種“非主流的、非專業的、平民的、大眾的文化”，“山寨”概念從經濟領域到文化領域的蔓延，使“山寨文化”充滿了商業氣息。

二、山寨產品、山寨文化與模仿

山寨最根本的特征就是模仿，無論是山寨產品，還是山寨文化都以其高仿性吸引著社會公眾，迎合著大眾心理；大眾趨利追新潮的消費觀念又促使了山寨產品、山寨文化市場的繁榮。人們獲取知識的過程，首先是一個模仿的過程，通過模仿人們比對出自己與樣本的差距，進而努力達到所追求的效果。就個人獲取知識信息來說，模仿是無可厚非的，因為任何后人知識的進步都是建立在前人的階梯之上的，但就產業化的產品而言它不能越過法律的禁線，因為產業化具有生產的商業目的，既然有商業目的，也就存在著競爭，既然有競爭，也就需要公平合理的市場競爭理念。在注重知識產權保護的今天，知識產權儼然是一條高壓線，侵犯了他人知識產權就得承擔法律責任。這就意味著模仿他人應在法律允許的范圍內，不能侵犯知識產權權利人的合法權益。著作權法中有著作權的法定許可使用制度，專利法中有專利實施許可制度，商標法中有商標使用許可制度，另外知識產權一般還有法定保護期的限制，這都為模仿他人創造性的智力成果打開了便利之門。山寨的合法，應首先尊重他人的知識產權。

模仿很容易成為仿冒、仿制的代名詞，在生產經營領域，模仿稍有不慎就會落入侵權的泥淖。山寨產品侵犯知識產權的問題層出不窮。專利領域，或簡單或復雜的拼接組合，或高度仿制，生產出的產品要么侵犯他人專利技術，要么侵犯他人外觀設計，或者二者兼而有之。如山寨手機“Hiphone”與真正的美國蘋果公司的品牌手機“iphone”相似程度達到99%，其對真機的屏幕、構件、重量、接口、內存、外觀等均進行了完全的模仿，甚至連核心技術多點觸摸、水平感應也全部具備，如果不是價格比真機便宜了2/3甚至3/4，普通消費者很難發現其是仿造的。著作權領域，抄襲、剽竊成風，對他人的作品或簡單模仿或改頭換面即投入商業運作的不勝枚舉，尤其是影視劇的制作方面。商標領域，仿冒成名品牌的假冒商標比比皆是，如前面提到的“Hiphone”與“iphone”；“Nokia”與“Nckia”；“LG”與“LC”；“21金維他”與“新21金維他”、“21維他”、“21金維也”；“可口可樂”與“可日可樂”；“康師傅”與“康帥傅”等等。如此模仿，大多在侵犯知識產權人權利的同時，也給權利人造成了一定的利益損失，這都是法律所不允許的。

山寨產品、山寨文化之所以立足于模仿、樂于模仿，追根究底是因為恰合了低成本的模仿和高利潤的回報：其一，拼接組合無需太高的技術要求，不需要研發人員、不需要研發投資，能節約一大筆資金；據統計，手機產業鏈中，正規品牌手機從產品策劃、生產到最后投入市場，一般需要半年到10個月，而山寨手機僅在該時間段內就可源源不斷地很容易地推出多款高仿真產品，甚至造型樣式略加改變更顯個性、捆綁功能更多一些。其二，我國勞動力資源豐富、勞動力價值低廉，對于這種技術、創意附加值不高的勞動生產提供了有利條件。其三，我國人口眾多，消費需求旺盛，消費層次相對較低，消費心理的品牌意識、時尚意識，使得山寨產品、山寨文化有著良好的銷路和市場。總之，山寨制造者們聲東擊西的生產，快進快出的經營，消費者貪圖便宜，有意購買，造成了山寨產品和山寨文化始終與模仿、仿制相伴。

三、山寨產品、山寨文化與創造

勞動使人與動物區別開來，勞動創造了財富，勞動改變了人們的生活。勞動之所以造就了人類，成就了人類，究其根源，在于勞動中蘊含著人類生生不息無窮無盡的智慧創造力。“創造是勞動的靈魂，也是人類的靈魂。”［1］（p20）知識產權的客體——知識產品，其一個最為基本的特點即為創造性。它與物質產品不同之處就在于它不是現有產品的簡單重復，而是必須有所創新、有所突破。創造性是知識產品取得法律保護的必要條件之一。就具體的知識產品來說其創造性的要求程度是有區別的。一般而言，專利發明所要求的創造性最高，它必須是該項技術領域中先進的技術成果，其技術思想和方案代表著該技術在這一特定領域里的質的飛躍。著作權作品所要求的創造性次之，充當著作權法律關系客體的作品，其首要條件即為原創性，也就是一部作品是作者獨立構思的產物，是作者運用自己的方法和習慣對其思想進行選擇、取舍、安排、設計或組合的結果。商標所要求的創造性僅達到易于區別的程度即可，其文字、圖形等構成要素便于消費者區別，不至于與他人的商標構成混淆。

綜觀山寨產品、山寨文化大多是單純的模仿，即使有改變，也是淺表的，其核心技術、實質性的內容并沒有任何變化，更有甚者是赤裸裸的復制。山寨產品、山寨文化要想避去“山寨”之嫌，必須得在合理借鑒、參考他人已有智力成果的基礎之上有所發展、有所創新。2008年6月5日國務院發布 《國家知識產權戰略綱要》，倡導建設創新型國家，保護創新者利益。保護創新者利益，必須依靠知識產權制度，形成自主知識產權，在知識產權引導下的創新，將是更加有效的創新。山寨產品、山寨文化顯然背離了我國當前的創新文化。“事實上，從我國知識產權法律的諸多規定看，法律所賦予知識產權權利人的并不是一種絕對的專有權，而是受到限制的有限的壟斷權，旨在為知識與信息的傳播、為他人的創新提供條件，以實現知識產權立法的公共政策目標和公共利益。”［2］著作權法中的合理使用制度、法定許可制度，專利法中的強制許可制度、先用權人的實施、專利權的窮竭，商標法中使用許可制度，商業秘密中的反向工程等等，都是對權利人權利的限制。因此，模仿與借鑒不是絕對不可以的，只要在法律允許的范圍內。法律在一定程度上賦予了人們模仿的權利，在模仿的基礎上進行創新，才是企業發展、文化進步的應有之義。

山寨產品、山寨文化大部分之所以仿中無創，其中緣由不外乎以下幾點：一是技術資金的問題，山寨工廠、山寨作坊一般規模有限、人員有限、技術落后、資金短缺，很難有能力、有精力去創新；二是利益短視的問題，山寨經營人以極低的成本、極迅捷的速度生產經營，在極短的時間內就可收回投資，賺取錢財，類似于投機取巧，他們不愿意花長時間去搞創新，與其放長線釣大魚，還不如放短線釣小魚來得更實惠。三是法律觀念淡漠，山寨經營者以模仿、仿制起家，知識產權意識不強，或者壓根就沒有知識產權意識，搭便車、傍名牌，借他人之力為自己撈取錢財乃為捷徑，一副“別人都這樣做，我為何不能這樣”的姿態，全然不顧權利人的合法權益。

四、現行法律的評判

山寨產品的暢銷、山寨文化的張揚的確豐富了一部分人的生活，但它也無可回避的帶來了一些問題，市場上產品魚龍混雜、真真假假，消費者利益受到侵害的情況時有發生。現行知識產權法律對此作如何評判？是如何規制的？

評判“山寨產品”是否構成侵權，最根本的一個衡量標準就是看它是否侵犯了他人的合法權益。現實中，“山寨產品”常常會侵犯到他人的工業產權。以“山寨手機”為例，如果未經許可使用了他人的專利技術、模仿了他人產品的外觀設計，就會構成對他人專利權的侵害；如果其商標類似大品牌手機的商標，根據商標法第52條的規定“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”，屬侵犯注冊商標專用權的行為；如果其商品名稱或商品裝潢與他人的注冊商標相同或近似，誤導了消費者，根據《商標法實施條例》第50條的規定，“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的”，也屬于侵犯注冊商標專用權的行為。另外，根據《反不正當競爭法》第5條第2款，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的，屬于不正當競爭行為。

評判“山寨文化”是否侵權，可從以下幾個方面考慮：第一，要看所涉及的作品和使用作品的形式，是否觸及到了著作權法調整的范圍。對于不受著作權法保護的對象是談不上侵犯他人著作權的；對于已過保護期的作品，其著作財產權已行使完畢，只要求不侵犯著作權人的人身權利；對于使用他人作品符合著作權的合理使用制度和法定許可使用制度的規定，也不關涉侵權的問題；對于某些直接涉及了對有著作權的作品的使用行為，比如我們常見的通過網絡傳播的“惡搞”或“搞笑”視頻，使用其他影視作品的畫面、音樂等，無論使用量多少，使用動機如何，都明顯構成侵權，否則著作權法和《信息網絡傳播權保護條例》所規定的信息網絡傳播權就失去了意義。第二，要看模仿的程度。“山寨”的核心就是模仿，這種模仿達到一定程度就會造成對別人知識產權的侵犯。山寨影視劇制作者無非是借他人熱播的影視劇，模仿其劇情和風格，以吸引受眾的眼球，達到自己出名的目的，這種行為若對著作權人的作品構成實質性的使用，和原著作權人的作品形成競爭，搶占了原著作權人作品的市場份額，就構成侵權。如在翻拍原作時，僅改換演員，變換背景，而主題思想一致，故事情節雷同，人物性格命運相似，甚至連矛盾沖突的設置也刻意模仿，那么這種影視劇就沒有什么獨創性，很容易被認定為侵犯原作的著作權。第三，要看有無市場利益目的。如果具有商業性質，就有侵權之嫌；如果是自娛自樂，則無妨。山寨廣告、山寨明星的出爐，就是有些商家請長得很像某明星的人拍廣告、做宣傳，并模仿其經典動作。在這種廣告宣傳中，“山寨明星”一般不會構成肖像侵權，很難追究商家的責任。但如果模仿的目的是為了混淆，進而達到誤導公眾，來實現自己的商業目的，就有可能構成消費欺詐和不正當競爭。

“山寨產品”、“山寨文化”如火如荼，有人認為它打上了群眾智慧、草根“創新”的烙印，有人認為是“冒牌”，其核心是剽竊，還有人認為是在打模仿與創新的“擦邊球”，對此，筆者認為不能簡單的一概而論。對山寨產品、山寨文化到底持何種態度，這不僅僅是個人心理喜好的問題，而應該是一個法律問題，是一個知識產權的問題。正如中國知識產權研究會副會長李明德教授所說，在知識產權的問題上，要忘了“山寨”，才能看清“山寨”，拋開“山寨”概念，一個個分析“山寨”產品，就能在著作權法、專利法、商標法、反不正當競爭法的法條里找到相應的規定，這就是說，“山寨”并不新鮮。知識產權制度的設置理念就是保護原創和鼓勵創造，山寨的制造者們應在定位平民化、低價格的同時，尊重他人知識產權，努力弘揚創新精神，走自主研發之路，創立自己的品牌，只有這樣才能在當今的知識經濟中立穩腳跟，發展壯大自己。

［1］劉春田.知識產權法［M］.中國人民大學出版社，2002.

［2］馮曉青.“山寨”文化與知識產權保護［N］.中國知識產權報，2009－02－13.

（責任編輯：徐 虹）

On Intellectual Property Considerations of “Cottage Products”and “Cottage Culture”

Qin Lili，Yang Shengda

“Cottage products” and “cottage culture” have been rooted in civil society.With rapid growth，they have been an industry phenomenon representing copy and imitation and a culture phenomenon on behalf of popularization and entertainment.“Cottage products” and “cottage culture” Makers are based on imitation and willing to imitate；they rarely innovate and difficult to innovate.They bring tangible benefits and entertainment to people，while also brought counterfeiting and vulgar flatter to people.Using the current intellectual property legal system to consider，it is not difficult to solve the “cottage” problem.

cottage products；cottage culture；intellectual property considerations

D923.4

A

1007－8207（2010）03－0062－03

2009－12－18

秦莉莉 （1974—），女，山東臨沂人，聊城大學法學院講師，碩士，研究方向為知識產權法學；楊盛達（1969—），男，山東臨沂人，中南財經政法大學博士生，研究方向為憲法學。