論遺囑處分在財產繼承中的優位效力
——與法定繼承相比較

□ 巫修社

（河南師范大學，河南 新鄉 453007）

論遺囑處分在財產繼承中的優位效力
——與法定繼承相比較

□ 巫修社

（河南師范大學，河南 新鄉 453007）

相對于法定繼承而言，遺囑處分在財產繼承中具有優先適用的效力。這種優位效力，不僅體現在繼承立法上，而且也反映在具體的司法實務中；遺囑處分的優位效力取決于私法自治及其支配下的遺囑自由原則。

遺囑；遺贈；遺囑繼承：法定繼承；私法自治

一、遺囑處分優位效力的內涵及其立法體現

通常意義上的財產繼承僅指法定繼承與遺囑繼承，學理上謂之狹義的財產繼承。與此不同，廣義上的財產繼承則是死者身后財產傳承活動的總稱，具體包括依照法律規定而取得遺產的活動即法定繼承，依照遺囑指定而由法定繼承人取得遺產的活動即遺囑繼承，以及法定繼承人以外的人依照遺囑或遺贈扶養協議取得遺產的活動等。并且，在各種遺產轉移方式中，基于其本身所固有的特性和據以獲得遺產根據上的不同，它們各自的適用范圍和效力強弱程度也有很大差別。

我國《繼承法》第5條規定：“繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養協議的，按照協議辦理。”可見，在我國所有遺產轉移方式中，遺贈撫養協議無疑具有最高的法律效力，其次為遺贈或者遺囑繼承，最后才是法定繼承。因此，遺贈撫養協議的效力，不僅高于法定繼承，也同樣高于遺贈和遺囑繼承，而遺囑處分（遺贈和遺囑繼承）在財產繼承中較之法定繼承又具有優先適用的效力。具體表現在：

其一，遺囑可以指定法定繼承人范圍內的一人或數人為財產繼承人。盡管我國繼承法對遺囑繼承人的范圍作了限定，但這種限定只是相對的，法律仍賦予了遺囑人以較大的遺囑自由權利。因而，遺囑人可以在法定繼承人的范圍內，根據自己的意愿選擇其中的一人或數人作為其死后的財產繼承人；對于未被指定的法定繼承人而言，則當然喪失既得繼承權。

其二，遺囑可以改變遺囑繼承人原來所處的法定繼承順序。法定繼承順序的設定，只是依據被繼承人生前意愿的一般情況所作的立法推定，由于這種推定并非事實認定，因而往往帶有很大的或然性。換言之，在涉及某一具體的遺囑人或特定的遺囑處分行為時，法律上的推定未必就符合某一實際情況，所以法律允許公民在用遺囑處分財產時，可以改變遺囑繼承人原來所處的法定繼承順序。遺囑人既可以指定繼承順位在先的法定繼承人繼承，也可以直接指定繼承順位在后的法定繼承人繼承。

其三，遺囑可以改變法定繼承人的應繼份額。根據我國繼承法的規定，同一順序法定繼承人繼承遺產的份額，一般應當均等，特殊情況下，也可以不均等。但在適用遺囑繼承的場合，遺囑人可以就其財產為多種形式的處分：若遺囑指定有數個繼承人時，每個繼承人的份額可以均等，也可以不均等；若僅指定由一人繼承時，遺囑所處分之財產，可以是死者財產的全部，也可以是財產的一部；且遺囑之設定，可以附有負擔，也可以不附加任何義務。

其四，法律允許遺囑人通過設立遺囑為遺贈行為。遺囑人可以在法定繼承人范圍以外指定遺產承受人，當然，這種指定并不發生遺囑繼承的效力，而只產生遺贈的效果。

總之，在財產繼承中，只要遺囑合法有效，即可發生優于法定繼承的適用效果。依據合法有效的遺囑，遺囑人不僅可以為遺贈，或于法定繼承人范圍內自由選擇適合于自己意愿的繼承人，也可以改變遺囑繼承人原來所處的法定繼承順序乃至應繼份額。

二、遺囑處分優位效力的司法規制及其要求

近年來，對遺囑自由的反思源自兩起被媒體披露的遺產糾紛案件。一起是杭州著名裱畫師葉某將自己價值愈百萬的遺產留給了照顧其八年的小保姆吳某，而其兩個女兒卻未得分文；另一起則是四川瀘州黃某將自己的六萬元遺產經公證遺贈給了情人張某，致其妻兒為此訴諸法律，法院以《民法通則》第7條之規定，認定黃某遺贈財產給“第三者”的行為違反社會公德，遂判決駁回了原告的訴訟請求。

上述兩則案例都是遺囑人通過遺囑將其財產處分給了與自己毫無血緣、婚姻關系的第三人，而沒有給予相應的法定繼承人。但由于兩案的判決結果大相徑庭，因而引起了社會各界的廣泛關注，支持判決者有之，反對者也不乏其人。我們不禁要問，乍看并不復雜的兩起案件，何以引起如此軒然大波？這其中固然有多種因素，但歸根結底恐怕與如何切實貫徹“遺囑在先原則”、怎樣處理其與法定繼承的關系不無直接聯系。筆者認為，在司法實踐中，要妥善解決上述問題，必須注意以下幾個方面：

第一，要準確厘定遺贈、遺囑繼承以及法定繼承的各自適用范圍。盡管法定繼承是法律“推定的遺囑”，遺贈和遺囑繼承系“遺囑在先原則”下的財產處分行為，三者之間存在千絲萬縷的聯系，但它們畢竟是不同的遺產轉移形式，分別具有各自特定的適用范圍，因而不可混為一談。按照“遺囑在先原則”，無論是以法定繼承為主的國家還是以遺囑繼承為主的國家，都普遍承認遺贈或者遺囑繼承具有優先適用的法律效力，即繼承開始后，應首先適用遺贈或者遺囑繼承，只有被繼承人生前未立遺囑或者所立遺囑無效時，才可適用法定繼承。對此，前述我國《繼承法》第5條已作有明確規定。

第二，要正確處理遺囑自由和遺囑限制之間的關系。正如孟德斯鳩所言，自由并不是愿意做什么就做什么，“在一個有法律的社會里，自由僅僅是：一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫做他不應該做的事情”。“自由是做法律許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他人也同樣會有這個權利。”［1］（p154）因此，私權領域不可能無限制膨脹，遺囑自由是有邊界的，這種邊界源自法律對遺囑自由的各種限制性規定。因此，合乎理智的做法是，既要堅持遺囑自由，又要反對遺囑自由絕對化。如果說賦予遺囑人以遺囑自由的權利，是出于對遺囑人個人財產所有權的保護，那么，給予對遺囑自由必要的限制，則是法律對遺產承受人及社會公共利益的必要關懷。

在司法實踐中，要實現遺囑自由與遺囑限制之間的最佳平衡，必須糾正兩種錯誤傾向：一是自由過度，認為既然被繼承人有遺囑自由，那么這種自由就應當是徹底的、不附加任何條件的，即使遺囑人濫用遺囑自由權利，也不能加以干涉；二是限制過度，認為既然立法上對遺囑自由限制過寬，則應當考慮在司法實踐中對其從嚴把握，以至于在法律未作具體規定的情況下，出現了援引 《民法通則》某一原則判定遺囑無效的先例。筆者認為，上述兩種做法均不可取，姑且不說不符合繼承立法的發展方向，背離私法自治原則，即使就法律規定而言，也缺乏相應的根據。因為在私法領域，只要是法律未作禁止性規定的，就應當允許公民去實施，不宜借口因行為違法而作無效宣告，從而賦予法官以“造法”的權力。

司法問題的最終解決，有賴于立法上的完善。故有學者認為，對遺囑自由的合理限制應關注以下因素：一是社會經濟條件及國民生活水平。要考慮繼承遺產的收入在繼承人的生活中是否有特別重要的意義，是否會成為繼承人的主要生活來源。二是社會保險、公共福利及其他社會保障制度是否完善。如在通常情況下，大多數繼承人都能在被繼承人死亡后得到遺產以外的社會保險、保障制度帶來的利益。三是社會公平理念和傳統倫理道德。隨著社會發展，公平和倫理觀念也在發生變化，各種利益的分配應盡可能地符合時代的要求。四是與其他法律的相關規定銜接、協調，如在保護配偶的利益時，應考慮婚姻家庭法中夫妻財產制的有關規定，全面衡量，統一規范。

第三，要正確認定某些遺囑的效力問題。為確保遺囑自由的實現，給予遺囑自由必要而又不為過度的限制，根據最高人民法院相關司法解釋的精神，結合我國司法實踐經驗，在對財產繼承案件的審判過程中，尚須注意以下問題：⑴繼承法實施前訂立的，形式上稍有欠缺的遺囑，如內容合法，又有充分證據證明確為遺囑人真實意思表示的，可以認定為有效；⑵遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而遺囑處分的財產在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權轉移、部分轉移的，遺囑視為被撤銷或部分被撤銷；⑶公民在遺書中涉及死后個人財產處分的內容，確為死者真實意思的表示，有本人簽名并注明了年月日，又無相反證據的，可按自書遺囑對待；⑷遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準，否則以最后所立的遺囑為準；⑸合法有效的遺囑應該得到遵守和執行，法定繼承的完成并不能使遺囑失去效力。當然，“為了穩定社會生活秩序可以規定一個期限來加以限制。例如從法定繼承關系消滅以后起，經過一定期間，遺囑即告失效。在此以后，公民無權再憑借遺囑取得遺產。對這種情況的處理，我國《繼承法》沒有作出規定，以后修改時，這是需要考慮的。”［2］

三、遺囑處分優位效力的法理基礎

（一）私法與私法自治

所謂私法，顧名思義就是涉及私人利益的法律。特別法規說認為，“國家或機關以公權力主體地位作為法律關系的主體者，該適用的法律為公法；該法律對任何人皆可適用者，則為私法。”［3］（p12）繼承法為規定身份或財產繼承方法之法，“因系規定私人間之關系，故為私法。民法雖規定法院有時對繼承事項為干涉，然此無害于繼承法為私法。”［4］（p13）繼承法之私法屬性，決定了私法自治在財產繼承尤其是遺贈或者遺囑繼承中所具有的至上地位和獨特的價值功能，在大陸法系的民法理論與實踐中，私法自治更是被奉為支配整個私法的“最高原則”。梁慧星先生認為，私法自治是指在民事生活領域，要獲得權利、承擔義務，進行一切民事行為，完全取決于當事人自己的意思，不受國家和他人的干預。只有在當事人發生糾紛不能解決時，國家才以法院的身份出面進行裁決，而法院進行裁決時仍然以當事人的約定為基準，不得對當事人的約定任意變更。概言之，私法自治乃是私法主體得依個人意思形成權利義務關系，并不受非法干涉之自由。

理論界一般認為，私法自治的核心內涵在于：私權神圣、權利自主、意思自治、行為自由和責任自定。私權神圣，即民事權利應該受到法律的特別尊重和充分保障，非依法定程序，任何單位或個人不得加以限制或剝奪；權利自主亦即權利自由，是指私法主體對其權利的行使與否以及如何行使全憑個人決斷，他人不得干涉；意思自治，表現為遺囑自由、契約自由及設立團體的自由，在意思自治下，主體具有廣泛的選擇自由；行為自由是指在一般情況下行為自由得以任何方式行使之；責任自定則是私法主體在自身意思的指引下，自由地參與私法關系，由此造成的法律后果由自己負責。

私法自治經歷了一個由限制到反限制再到限制的發展過程，并伴隨著商品經濟的發展而逐步走向成熟。特別是人類社會進入壟斷資本主義時期以來，企業自由競爭秩序遭到破壞，勞資沖突不斷，個人主義的倫理性自律觀念日趨崩潰，民法亦從個人本位向社會本位演進，公法與私法由明確劃分走向相互滲透，并由此造成了所謂的“法律社會化”和“私法公法化”傾向，傳統的私法自治普遍受到限制。具體表現在意思自治受到制約、契約自由受到干預、無過錯責任被法律確定等，以致有人驚呼私法中純粹的意思自治已不復存在。“其實這種限制并沒有改變私法自治的精神實質，而是體現了個人利益和社會利益的協調。社會利益是個人利益的總和，對社會利益的保護也就是對個人利益的保護。”［5］

（二）私法自治的實現

需要指出的是，私法自治作為私法的一項重要原則，必須借助一定的載體才能夠實現，這個載體即是法律行為。換言之，在人多數情況下，私法自治都是通過法律行為完成的，法律行為的功能就在于實現私法自治。弗盧梅認為，法律關系的私法自治只有在法秩序承認的行為類型中才有可能形成，這樣的行為就是法律行為。意思與表示是法律行為內在本質的結合，這不只是“內”的意思的通知，而且是意思的實現。

作為實現私法自治的手段，法律行為制度的基礎在于承認權利主體可以根據自己的意思形成、變更或者消滅私法上的法律關系，也就是當事人能夠在自我規定中形成私法上的效果，發生私法上的權利變動。因為“私法自治的精神在于‘個人自由’，個人既能自主決定，就其行為應‘自我負責’，相對人的信賴及交易安全亦須兼籌并顧。”［6］（p248）在使用法律行為概念的社會中，私法自治的這一效果業已得到普遍認同。假使社會尚未承認并肯定私法自治原則，那么即便社會主體使用法律行為這個用語，實際上也不會發生利用法律行為這一用語根據自己的自由意思形成、變更或消滅其與他人之間私法關系的效果。

基于私人自由意思形成私法秩序，在這種私法自治的考慮方法中，當然包含了這種主體形成行為的自由。私法自治不只是國家在私人間的關系中不施以強權規制，而是將法律行為這種手段委由私人，由私人通過法律行為來實現這種法律效果。如此看來，私法自治行為不是人們之間任意形成的關系，而是具有法律意義的自己規定。法律行為是私法主體實現私法自治具體形態的形成行為，它是與私法自治、自主性的理論強烈結合形成的觀念，私法自治的普遍精神就是在這種具體法律行為的運作中由抽象變為現實了。

（三）私法自治與遺囑效力

就法律角度而言，私法自治原則涉及民事法律關系的各個層面，不僅在契約關系中，而且還反映在民法的物權法、繼承法以及親屬法中，具體包括：一是提供選擇的機會，增加自由選擇的效能；二是為民事行為人自由的外化，排除人為的不正當障礙，以保證民事行為的自由；三是把自由上升為受國家強制力保護的客體，以保證每一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情；四是在具體的民事活動中，法律保護民事行為人可以自由地選擇行為相對人、行為方式和行為內容等。

私法自治思想表現在財產繼承領域即是遺囑自由原則。也就是說，遺囑人不僅可以通過訂立遺囑變更法定繼承人的繼承順序和應繼份額，而且可以取消法定繼承人的繼承權，甚至還可以將財產遺贈給法定繼承人以外的其他公民或國家、集體組織，用于社會公共福利事業等。遺囑自由之所以被視為私法自治原則在繼承法上的體現，就是因為建構在遺囑自由基礎之上的遺囑處分行為與法定繼承相比，更能直接體現被繼承人的意愿，遺囑自由原則與私法自治原則一樣反映了法律對公民個人財產權的尊重和保護。

另外，在遺贈、遺囑繼承和法定繼承相互聯系中，我們也可以看到遺囑自由原則與私法自治原則的相同之處。因為在實踐中，是適用遺贈、遺囑繼承還是法定繼承，要依據遺囑人是否立有遺囑來確定，如果遺囑人立有遺囑且遺囑合法有效，適用遺贈或者遺囑繼承；若沒有立下遺囑或者所立遺囑無效，則適用法定遺囑。不難發現，在繼承法的整個運作過程中，遺囑處分的適用要優于法定繼承，當事人的意愿要先于法律規定，這在很大程度上體現了私法自治原則對財產繼承的基本要求。

四、結論

實行私法自治及其支配下的遺囑自由原則，無疑具有重要意義。但也不可否認，任何自由都是相對的和有限的，世界上不存在絕對的自由，遺囑自由也不應例外。洛克指出：自由并非人人愛怎樣就可怎樣的那種自由，而是在他所受約束的法律許可范圍內的如意行動。馬克思認為，“自由就是從事一切對別人沒有害處的活動的權利。每個人所能進行的對別人沒有害處的活動的界線是由法律規定的，正像地界是由界標確定的一樣。”［7］（p438）如前所述，私法自治經歷了一個由限制到反限制再到限制的發展過程，并伴隨著商品經濟的發展而逐步走向成熟，反映在財產繼承領域，私法自治的限制即為遺囑自由限制，具體表現為立法對遺囑人之遺囑能力、意思表示、遺囑內容、遺囑形式以及遺囑繼承人的范圍等諸多制度設計層面上的要求，如國外立法中關于“特留份”的規定、我國繼承法中關于“必繼份”的規定等。

《德國民法典》第2303條規定：“被繼承人的直系卑親屬由于死因處分被排除繼承者，得向繼承人請求特留份；特留份為法定應繼份價額的一半。被繼承人的父母和配偶由于死因處分被排除繼承時，享有與上述相同的權利。”事實上，法國、日本、比利時、意大利、荷蘭、瑞士等國以及我國臺灣、香港地區的繼承立法中也作有類似的規定。相比較而言，“我國是當今世界上對遺囑自由限制最少的國家之一。”［8］（p340）我國《繼承法》僅在第19條、第28條對“遺囑應當為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額”和“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額”作了原則性規定。不難發現，國外的“特留份”制度給予了法定繼承人更多的參與繼承的機會與較大的遺產份額，而對遺囑自由的限制程度較強；我國的“必繼份”制度則給予法定繼承人參與繼承的機會較小，所得遺產份額也不確定，因而對遺囑自由限制的程度相對較弱。據此分析，在我國繼承法有必要借鑒但尚未確立“特留份”制度、且法定繼承人又非“雙無人員”的情況下，前述案例中四川瀘州黃某將自己的遺產經公證遺贈給了情人張某之舉并無不當，至少從作為特別法的繼承法的角度而言，其行為尚不構成違法，當地法院以“遺贈財產給‘第三者’的行為違反社會公德”為由而駁回原告訴求的判決，顯屬不當。

總之，權利是私法的源泉，公法是為保護私權而產生的，所以，先有私法而后有公法，公法是為私法服務的。私法是與人們生活關切度最高的法律，在憲法產生之前，私法就是憲法，在憲法出現之后，私法則是憲法的基礎和原型。在市場經濟條件下，“在公法與私法的相互關系上，必須從公法優位主義轉變到私法優位主義上來。”只有摒棄公法優位主義，確立私法優位主義，才能保障和實現“高度發達的社會主義市場經濟、高度發達的社會主義人權、高度發達的社會主義民主和高度發達的社會主義法制。”［9］私法與公法之辨證關系，反映在繼承領域，必是私法自治原則的確立和在此支配下的遺囑自由主義，由此也就決定了遺囑處分在財產繼承中的優位效力。

［1］孟德斯鳩.論法的精神（上冊）［M］.張雁深譯.商務印書館，1987.

［2］陳益民.談法定繼承與遺囑繼承的統一［J］.政法論壇，1986，（5）：76－78.

［3］［6］王澤鑒.民法總則（增訂版）［M］.中國政法大學出版社，200l.

［4］史尚寬.繼承法論［M］.中國政法大學出版社，2000.

［5］戚煥麗.論私法自治原則［J］.泰山學院學報，2004，（5）：34－37.

［7］馬克思恩格斯全集（第1卷）［M］.人民出版社，1956.

［8］劉春茂.中國民法學·財產繼承［M］.中國人民公安大學出版社，1990.

［9］梁慧星.市場經濟與法制現代化［J］.法學研究，1992，（6）：2.

（責任編輯：徐 虹）

A Study On Superior Effect Of Will Disposition in Propedy lnheritance——A Comparison with Legal lnheritance

Wu Xiushe

Camparing with legal inheritance，will disposition has its priorty in property inheritance，which is impersonated not only in Law of Inheritance but in specific juridical practice.And the priority of will disposition lies on the self－administrance of private law and the principle of freedom of will.

will；bequeathment；will inheritance；legal inheritance；self administration of private law

D923.5

A

1007－8207（2010）02－0109－04

2009－08－18

巫修社 （1965—），男，河南滑縣人，河南師范大學法學院副教授，法學碩士，碩士研究生導師，研究方向為繼承法學和刑法學。