罪與罰

　　編者按：自從方舟子遇襲案發生以來，社會各界圍繞該事件進行了多角度的討論，學術腐敗、公益訴訟、法治建設、言論自由等一時間成為討論的焦點。社會各界討論的內容也早已超越該事件本身，深入到對構建相關制度的關注，如建立完善打假制度、完善預防學術腐敗體系、構建理性的公民社會等。隨著案件一審判決結束，對案件審理過程中涉及到的程序與實體問題.也成為案件的討論重點。毫無疑問，在信息化時代社會公眾對典型案件的討論本身，會成為促進并標識民主法治進程里程碑。
　　
　　案件簡述：
　　
　　方舟子，i990年中國科技大學生物系本科畢業后赴美留學，1995年獲美國密歇根州立大學生物化學博士學位。先后在美國羅切斯特(Rochester)大學生物系、索爾克(salk)生物研究院做博士后研究，研究方向為分子遺傳學。1998年起主要從事寫作和網站建設。1994年創辦世界上第一份中文網絡文學刊物《新語絲》，主持新語絲網站，擔任新語絲社社長。2000年創辦中文網上第一個學術打假網站“立此存照”，揭露了多起科學界、教育界、新聞界等領域的腐敗現象。
　　肖傳國，教授，主任醫師，博士生導師，973首席科學家。華中科技大學同濟醫學院泌尿外科研究所所長，華中科技大學同濟醫學院附屬協和醫院泌尿外科主任.973計劃項目首席科學家，《臨床泌尿外科雜志》主編。美國紐約大學醫學院泌尿外科副教授。美國泌尿外科學會和國際脊髓損傷學會會員，美國NIH和外科麻醉創傷(SAT)組顧問。香港大學醫學院榮譽教授。
　　2010年6月24日晚，《財經》雜志編輯方玄昌被兩名男子用鋼棍從背后襲擊，頭部傷口深至顱骨，方玄昌經救治無生命危險。
　　2010年8月29日晚，方舟子遇襲，第一時間公布了事件始末，并指出幕后兇手可能與三個月前方玄昌的襲擊案有關。當晚，北京警方介入，經過調查鎖定嫌疑人，將兩起襲擊事件并案處理。
　　2010年9月上旬，戴建湘等三名點接實施襲擊行為的犯罪嫌疑人被警方控制。
　　2010年9月21日，方舟子被襲擊事件幕后主使肖傳國在上海浦東機場被警方控制，兩起襲擊案宣告破獲。
　　2010年10月10日，北京市石景山區人民法院開庭審理方舟子被襲案。法院認定肖傳國等五名被告人尋釁滋事罪名成立，肖傳國、戴建湘均被判處拘役5個半月，其余3名被告人則分別判處4個月至一個半月不等拘役。肖傳國不服一審判決，已經向上一級人民法院提出上訴。
　　2010年10月19日，北京市石景山區人民檢察院19日對方舟子和方玄昌下達抗訴請求答復書，“經審查，本院認為一審判決認定事實清楚、證據確實、充分，定性符合法律規定，量刑適當，決定不予抗訴。”
　　
　　焦點之一：媒體言論
　　
　　方舟子的存在是一面鏡子，照見我們這個社會的難堪與窘境——對誠信制度的呼喚為何如此艱難?所謂制度打假，無非是建立起一套社會誠信制度，完善對造假的懲罰機制，讓所有造假者付出慘痛的代價。倘若學術造假者被開除，永遠被排除在學術圈之外，文憑造假者的職業生涯因此被截斷，造假之風還能如此猖獗嗎?讓造假者為自己的行為付出高昂的代價，相信從技術層面講并不是太難的事。關鍵在于懲罰機制從哪個層面啟動，是不是在懲罰機制面前.所有造假者都能一視同仁。
　　——郝洪：《方舟子的存在是面鏡子》，載《人民日報：人民時評》2010年9月1日。
　　
　　自凈機制在中國科技界正面臨失靈的危險。不少只要認真調查就可以馬上有明確結論的學術官司.卻三年五年擱置在那里，沒有任何權威機構出來裁決，只剩下方舟子等寥寥數人領著一群網友和媒體進行“缺席審判”。這樣討來的公道，即使科學嚴謹，也難免程序正義之失；即使偶有斬獲，也終歸難以持久。試想，假如肖傳國與方舟子的論爭從一開始就有權威機構介入，公正裁決，何致如此久拖不決，最終激化為人身傷害?
　　——楊健：《科學家該到哪里討公道》，載《人民日報：人民時評》2010年10月12日。
　　
　　社會暴力心態的蔓延，政府責任無可推卸。在現代社會，每個人都有免于恐懼的權利，但社會治安“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的現實，已經讓每個人都暴露在了暴力的威脅之下。在法治社會，只有有法必依、執法必嚴、違法必究.才能確立法律的威信，才能引導人們樹立法律信仰.但現實中的有法不依、知法犯法、選擇性執法、運動式執法、情緒執法、以權免罪、以情逃罪、以錢贖罪等現象的普遍存在，讓人們的法律信仰難以確立。在文明社會.社會的文化建設應該圍繞構建和諧社會努力，但在我們影視、游戲、文學里，到處充滿了暴力，充滿了血腥，更有不少“專家”大
　　肆宣揚暴力的美學，慢慢解構、消弭、顛倒了人們“以講理為榮以暴力為恥”的價值觀。
　　——郭文婧：《暴力信仰蔓延讓一個時代蒙羞》，載《法制日報》20lO年9月3日。
　　
　　在一個社會里，如果每一個記者寫完一篇批評報道、每一個科普作家揭穿某個謊言、每一個哪怕在博客里發表了不同意見的人，都不知道自己是不是能安全到家，也不知道是不是會有牢獄之災、通緝之令，這樣的社會就是再無希望的地獄.只有魔鬼才能瀟灑自如地生活吧。如果聽任這種狀態發生。我們的社會就不只這些人沒有了安全感，而是所有人都不會有安全感。沒有了秉持公正的言論，更多有組織的暴力就會更加沒有約束地降臨到所有善良者、無力者的頭上。所以，這并不是針對某一個人的行為，而是對言論以及正義本身的挑戰。這是無可退縮的戰場，因為下一個可能就是任何人。
　　——五岳散人：《我和方舟子一樣沒有安全感》，載《齊魯晚報》20lO年9月3日。
　　
　　解剖方舟子遇襲事件這個現實樣本，再聯系現實中正義之音總要經常被蒙蔽與侮辱的怪誕現實，不難發現，事實和真相、社會良知與底線，這些本該讓普通公民最熟悉與獲知的根本。很多時候卻需要一個個堂·吉訶德式的英雄出現.去抽絲剝繭、逼出真相。這，不能不說是一種悲哀。那么多監管機構、相關負責人，一而再再而三地容忍虛假與欺騙、丑陋與齷齪逍遙于世。從某種意義上說，這種不作為和不負責任，也是襲擊在正義身上的辣椒水和鐵錘。
　　——鄧為：《關注方舟子，曝曬見不得人的勾當》，載《中國青年報》20lO年9月1日。
　　
　　學術之爭，依然還是君子之爭。至于惡名昭著的“牙防組事件”、“毒奶粉打假”、“樓倒倒事件”等等，民間的口水的力量顯然就不能克敵制勝了。這個時候要靠法律，和造假手段膽量的日新月異相比，我國公益訴訟的立法還顯得滯后.鑒定舉證存在程序瓶頸。缺少法律和規則做后臺的民間打假浪潮，目前還只能“感動中國”而已。
　　——付瑞生：《方舟子打假咋成了“打架”》，載《錢江晚報》20lO年9月1日。
　　
　　焦點之二：事實定罪與量刑
　　
　　方舟子和方玄昌遇襲案定罪問題的法理與情理
　　
　　“方舟子方玄昌遇襲案”一審宣判后。被告方和受害方均不認可所判罪名。被告方認為其行為是故意傷害，但沒有達到輕傷程度，所以不構成犯罪；受害方認為被告人構成重傷程度的故意傷害罪未遂。綜合已經報道的本案事實，筆者認為，本案定性為尋釁滋事罪明顯不妥，應該定性為故意傷害罪(未遂)，至于是輕傷程度的故意傷害罪未遂，還是重傷程度的故意傷害罪未遂，則需細加斟酌。
　　
　　一、依據法理與情理：肖傳國等被告所實施的行為是故意傷害行為
　　
　　首先。肖傳國等人主觀上具有明顯的故意傷害意圖。這一點肖傳國等被告人在庭審等場合都直言不諱地予以承認。肖傳國本人在法庭上宣稱：“我就是故意傷害，不是尋釁滋事.我根本沒想通過毆打兩人.來讓全國的質疑者閉嘴。我明明是要報復他們兩個人才實施的故意傷害。”其所具有的故意傷害的意圖，昭然若揭。其次，肖傳國等人實施了故意傷害的行為。據報道，為報復方舟子和方玄昌，肖傳國找到戴建湘給其10萬元錢.讓其教訓一下方舟子和方玄昌。隨后.戴建湘找到龍光興、許立春，以5萬元的價格雇用兩人，分別在海淀區和石景山區，襲擊方玄昌和方舟子。20lO年6月24日晚10點40分左右，方玄昌在回家途中遭襲，兩名陌生男子手持鋼筋條將其打傷。頭部傷口深至顱骨。事后，兩名男子逃走；2010年8月29日17時許，方舟子在其住所附近遭2名男子襲擊，面部被噴不明液體，腰部被鐵錘砸中后”破皮出血”。從兩起遇襲案來看，行兇者買兇傷人，具體實施者手持兇器，打擊人身，屬于典型的故意傷害他人身體的行為。
　　當然，肖傳國等所實施的行為屬于故意傷害行為，與能否定性為故意傷害罪，兩者還不是同一個問題。問題的焦點，便集中于對故意傷害罪是否有未遂形態的存在這一問題上來。
　　
　　二、符合法理與情理：故意傷害罪存在未遂
　　
　　實際上。肖傳國之所以敢于大膽宣稱自己具有傷害故意，原因在于，在他及其辯護人看來，故意傷害罪不存在未遂形態，要成立故意傷害罪，必須達到輕傷程度。因此，大膽宣稱其具有傷害故意。不是其為自己的行為表達真誠的悔意，而是正好可以達到脫罪的目的。不想司法機關正人其彀中，視故意傷害未遂為禁區。不敢祭出故意傷害罪存在未遂形態這一利器，使得對肖傳國等人行為的定性問題曲折牽強起來，脫離了一般公眾和一般常識對于故意傷害罪的感知、認識和判斷。
　　對于故意傷害罪是否存在未遂這一問題.理論界以及實務界不是沒有爭議。例如理論上和實踐中較為流行的一種觀點認為。故意傷害罪不存在未遂問題。即行為人主觀上只想造成輕傷結果，而實際上未造成輕傷結果的.不宜以犯罪論處。但也有學者認為，在犯罪未遂理論上和刑法典關于故意傷害罪相關條款的規定上。都找不到否定故意傷害犯罪存在未遂形態的根據。在行為未致傷害的情況下，如果能夠確鑿地證明行為人具有輕傷害的故意。而且綜合全部案情又不屬于“情節顯著輕微危害不大”的。就完全可以認定為第234條第1款故意傷害罪的未遂形態而決定免予處罰或給予適當的處罰。如果根本否定該款故意傷害罪里犯罪未遂形態的存在，就失去了在必要的特殊情況下把這種故意傷害行為認定為犯罪和處以刑罰的任何可能，因而是不夠妥當的。從國外的有關立法例來看，也存在處罰故意輕傷害的未遂犯的規定。
　　筆者認為，故意傷害罪存在未遂形態。首先，從法律規定上看，刑法典并沒有規定故意傷害罪不存在未遂形態。根據我國刑法典的立法特點.其在總則規定了犯罪的停止形態。根據總則與分則的關系判斷，分則所規定的諸多犯罪，都存在構成未遂形態的可能。其次，從刑法理論上看，盡管故意傷害罪屬于結果犯，但刑法理論并沒有否定結果犯存在未遂形態。否定故意傷害罪存在未遂形態。違反了主客觀相統一的原則，屬于典型的客觀歸罪。再次，從情理上看，否定故意傷害罪存在未遂，明顯與情理相悖：假如該案的具體實行者戴建湘等人沒有實施肖傳國授意的傷害行為，肖傳國倒要被以故意傷害罪追究刑事責任，只不過可以從輕或者減輕處罰：現在戴建湘等人實施了肖傳國授意的傷害行為，只是由于其意志以外的原因沒有造成輕傷以上后果，肖傳國卻可以因此逃避故意傷害罪的追究。最后，否定故意傷害罪存在未遂，會造成司法實踐的被動，二方遇襲案本身就是一個明證.在否定故意傷害罪存在未遂而又不得不定罪的情況下.便會定性出當事人都不認可買賬，公眾感到詫異的罪名來。法律的權威、司法的智慧一并受到了質疑。
　　
　　三、違背法理與情理：定性為尋釁滋事罪顯屬牽強
　　
　　將本案定性為尋釁滋事罪行為。首先違背了情理，被告、被害雙方、社會大眾明明認為、承認或者感到，本案是一個傷害行為，司法機關為何要獨辟蹊徑.定性為尋釁滋事行為呢?司法為民.就不能漠視社會大眾樸素而正確的法律感知和認識。法律乃至法理與情理相悖。需要檢討的是法律與法理自身。
　　其次，定性為尋釁滋事罪，也與法律與法理相悖。司法機關認為。在網絡上反對和攻擊肖傳國的，不僅僅是方舟子和方玄昌兩個人，而是一個群體，這其中包括手術失敗的患者、持有不同意見的專家等等。根據肖傳國供述.之所以選擇向“二方”下手，不單純是為了讓方舟子、方玄昌兩人身體受到傷害，也不是為了打死或者打傷某個人，只是為了嚇唬人，起到震懾的作用，其本意是想讓反對他的人在公共場所出出丑，唬住其他人也不敢攻擊他了。所以，本案形式上看是兩個被害人的人身權受到不法侵害，但是從實質上說，侵害的是正常的社會管理秩序。這樣的解釋.明顯偏重于對犯罪客體的推斷理解，而這樣的推斷和理解.是對犯罪客體的過于引申的理解，是否有曲解的成分.不無可疑之處。“犯罪是孤立個人反抗社會的行為”，從這個意義上說，每一種犯罪，都表現為對社會管理秩序的侵犯，但顯然不能將所有犯罪都歸入妨害社會管理秩序犯罪。按照司法機關對犯罪客體的理解，所有的犯罪的客體都似乎可以解釋為正常的社會管理秩序。
　　在定罪活動中，對犯罪客體的理解是重要的，但犯罪客體僅僅是其中一個要素，正確解釋和理解具體個罪的犯罪構成，準確確定罪名，需要主客觀各種要素兼顧.并且要注重歷史解釋的方法。眾所周知，尋釁滋事等罪名是從流氓罪中分離出來的。所以，對于應參照流氓罪對尋釁滋事罪的基本特征作出理解，流氓罪的基本特征是出于公然藐視國家法紀和社會公德，尋求精神刺激、發泄不良情緒、耍威風、取樂等流氓動機，實施隨意毆打他人等行為。尋釁滋事罪既然是從流氓罪分離出來的，其犯罪基本特征也就應該是出于蔑視社會、尋求精神刺激等動機而實施隨意毆打他人等行為。如果行為不具有這樣的特征，就不能認定為尋釁滋事罪。想打人了，碰到誰算誰，因而打誰，打到什么程度，都是不確定的。專找方舟子、方玄昌下手，甚至不惜幾天蹲守，哪有半點“隨意”可言?定尋釁滋事罪顯然是牽強的。
　　
　　四、回歸法理與情理；本案應定性為輕傷程度的故意傷害罪未遂
　　
　　司法是一種權力、是一種權威、是一種信賴、是一種技巧、是一種智慧，是一種使命，從而應是法律與情理的一種高度融合體。對于方舟子、方玄昌遇襲案.筆者觀點和態度十分明顯：從主客觀相統一的角度，兼顧法律與情理，肖傳國等人構成故意傷害罪的未遂無疑。至于是按照輕傷程度的故意傷害未遂量刑，還是按照重傷程度的故意傷害未遂量刑，在不能否認肖傳國等人具有傷害的概括故意的情況下，考慮到罪刑法定原則對被告人權利的保護，考慮到有利于被告的原則等各種因素，筆者認為以定輕傷的故意傷害罪未遂為妥。綜合全案案情.肖傳國花費巨額資金雇用兇手，蹲點守候，并對被害人造成一定程度的傷害，造成惡劣社會影響，案發后又不思悔改，應該以輕傷的故意傷害罪未遂從重處罰。
　　
　　從方舟子案看故意傷害罪與尋釁滋事罪的司法認定
　　
　　方舟子肖傳國案件判決后，對于是否應當定尋釁滋事罪名、審判程序是否合法等問題引起社會各界不少爭議。由于沒有看到卷宗的證據材料。無法準確判斷案件的事實.所以不敢妄下論斷。在此，我們只能依據目前我國刑事法律的有關規定.辨析以下故意傷害罪與尋釁滋事罪在司法實踐中的認定問題。
　　故意傷害罪。是指故意傷害他人身體的行為；而尋釁滋事罪是指故意尋釁滋事，破壞社會秩序，情節惡劣或情節嚴重或造成公共場所秩序嚴重混亂的行為。二者比較容易混淆的是.在客觀方面都有實施了非法損害他人身體的行為。所以，二者的區別主要是故意傷害他人身體的行為與隨意毆打他人、情節惡劣的行為的認定問題。司法實踐中，應當主要把握以下幾點：一是行為侵犯的客體不同。故意傷害罪侵犯的是他人的身體健康權利。是對個體的身體健康的傷害；尋釁滋事罪侵犯的是社會秩序，它是對正常的社會秩序的一種肆意破壞。二是主觀故意不同。即二者在主觀上都是故意，但故意的內容不同，故意傷害罪在主觀上必須有傷害的故意。必須是故意使他人身體健康受到損害。傷害的動機是多種多樣的。尋釁滋事罪的故意，也是本罪的本質特征，即公然藐視國家法紀和社會公德，故意用尋釁滋事、破壞社會秩序的行為，來尋求精神刺激，填補精神上的空虛。因而尋釁滋事的動機主要是尋求精神刺激、發泄不良情緒、耍威風、取樂等流氓動機，并在此流氓動機的支配下實施了尋釁滋事行為。三是行為侵犯的對象范圍不同。故意傷害侵害的對象往往是明確的、特定的人，一般情況下行為人與被害人事前往往都產生一定的事由或恩怨.且糾紛或者矛盾沒有得到很好的解決，才導致行為人報復傷害被害人的行為。而尋釁滋事侵害的對象具有隨意性，是不特定的。既可以是熟悉的人，也可以是陌生的人，只要自己看不慣就惹是生非，挑起事端，滿足自己尋求精神刺激的心理。立法對尋釁滋事罪的毆打他人特別強調了“隨意”，既是“隨意”，那么，所打的人就是不確定的，打到什么程度也是不確定的。
　　通過上述分析可以看出。尋釁滋事罪的本質特征，就是主觀上的流氓動機和客觀上無事生非的隨意實施破壞社會秩序的行為。司法實踐中應將行為人的主觀方面是否出于流氓動機和客觀行為的“隨意性”作為區分尋釁滋事罪與故意傷害罪的主要標準。只有從這一角度把握尋釁滋事罪的本質特征.才能準確認定這兩個罪之間的不同。
　　司法實踐中，有一些毆打他人的傷害案件，只造成輕微傷，一般屬于違法行為，只能按照治安管理處罰，不以故意傷害罪追究刑事責任。但是，并不是說故意傷害案件一概不存在未遂狀態。區分本罪與非罪的界限不能只看危害結果的輕重。而是應當堅持主觀與客觀相統一的原則，深人調查、分析案情，實事求是地作出結論，切忌主觀性、表面性和片面性。實務中之所以以故意傷害未遂判決有罪的案件很少見.主要是在于行為人沒有造成輕傷害的情況下.或者說只造成輕微傷的情況下，很難證明行為人有傷害他人的故意。即使說行為人在實施毆打行為時有造成輕傷害的問接故意，因為實際上無輕傷害結果，也會被認為不構成犯罪的。因為間接故意犯罪只有已經造成危害結果才能成立.它是不存在犯罪未遂的。
　　司法實踐中.因辦案人員掌握的標準及對法律條文的理解等方面的差異，在對犯罪進行審查判斷和定罪量刑時，不同地區的審判機關、檢察機關.甚至同一地區的審判機關、檢察機關，針對同一個毆打傷害行為往往會有兩種截然不同的處理意見。但是那種因沒有達到輕傷以上的標準。按照故意傷害罪無法追究刑事責任，司法人員可能迫于某種壓力.而按照尋釁滋事罪追究行為人的刑事責任的做法.顯然是不符合法律規定的。這種情況在審理黑社會性質組織犯罪案件非常常見。一些涉黑組織明明是有預謀的針對特定對象實施故意傷害行為。但是只對被害人形成輕傷害.或者只造成了輕微傷，一些偵查機關為了追求打擊的效果，往往按照尋釁滋事罪向檢察機關移送起訴，案件到審判機關根本無法認定。
　　
　　方舟子被襲案件的法內分析
　　
　　“方舟子被襲案”于10月10日在北京市石景山區人民法院一審宣判，被告人肖傳國等因犯尋釁滋事罪，分別被判處五個半月到一個半月不等的拘役。判決出來，被害人方面與被告人方面均對該案的程序適用和實體判斷不滿意。本文就程序、實體問題談談自己的看法。
　　
　　一、程序法適用分析
　　
　　根據現有法律以及司法解釋規定.本案是否可以適用簡易程序取決于三個問題：(1)案件事實是否清楚、證據是否充分；(2)依法是否可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金；(3)被告人是否做“有罪答辯”。
　　從公開的信息來看，在行為事實方面，肖傳國雇兇襲擊方舟子、方玄昌的事實比較清楚并且能夠充分證實。在量刑方面.一審判決被告人肖傳國等分別被判處五個半月到一個半月不等的拘役。這里的問題就集中于第三點。即被告人肖傳國是否“認罪”。
　　被告人肖傳國的辯護律師稱，“被告人不認罪，辯護人也作了無罪辯護.就不能以簡易程序審理”。由于不便看到當時庭審的記錄，筆者從公開的媒體查找相關信息，讀到這樣一句話：“10月10日上午9時.法院利用休息日審案。肖傳國在法庭上表示，他對指控事實基本沒有異議，但是對檢方指控的尋釁滋事罪名不太了解。他說，‘如果法院認為我的行為構成這一罪名.我沒有意見。’其他4名被告人表示認罪。”
　　這里的問題在于如何來理解被告人肖傳國在庭上的表示。一般而言，“有罪答辯”須具備兩個條件：一是對行為事實的認定.在本案中表現為對雇兇襲擊事實的指控.資料顯示：“基本無異議”；二是對行為事實性質的認定.即是否認識到該行為的違法性，或者說該行為構成犯罪。本案中肖傳國表示對指控的尋釁滋事罪不了解，但如果法院認定則沒有意見。在這一點上就存在辯護人認識與法院認識的分歧：法院認為可以認為被告人肖傳國認罪。而辯護人則否認。筆者認為，從有限的公開信息顯示的表述上判斷.基于一般人標準，可以推斷：肖傳國能夠認識其行為的性質。
　　綜上.至少從上述三點分析上來看。法院適用簡易程序審理的理由是可以成立的。
　　
　　二、實體法適用焦點
　　
　　一審法院判決確定的罪名是尋釁滋事罪。對于這個罪名，被害人與被告人又是都不滿意。耐人尋味的是，雙方所指向的罪名竟然一致：故意傷害罪。然而落腳點是不同的，被害人一方主張認定故意傷害罪(未遂)，被告人一方認為，因鑒定結果為輕微傷，故不構成犯罪。
　　尋釁滋事罪與故意傷害罪容易發生想象竟合情形的在于“隨意毆打他人，情節惡劣的”這一條款。例如，馬某與王某在小公共汽車上因買票問題與售票員肖先生發生口角。兩人將肖先生拳打腳踢后仍不解氣，下車后購買了3把西瓜刀，糾集另一同伙一起持刀找到正在打電話的肖先生，將其砍成輕傷，造成經濟損失4700多元。第一種意見認為，馬某的行為僅僅是一種尋釁滋事的行為。他隨意毆打肖先生，致其輕傷，符合尋釁滋事罪的特征。第二種意見認為，馬某的行為已構成故意傷害罪。因為馬某毆打的對象明確，并非針對不特定多數人。張明楷教授認為上述兩種觀點都難以說服對方。馬某的行為既符合尋釁滋事罪的特征，也符合故意傷害罪的構成要件，作為想象競合犯，從一重罪論處即可。
　　分析本案，有所不同的是，存在“雇兇”情節。這里就引出一個問題：“雇兇襲擊”可否認定為“隨意毆打他人”。刑法理論與司法實踐習慣于用是否“事出有因”來判斷是否隨意，亦即，如果事出有因，就不是隨意。筆者基本贊同這樣的判斷。從本案事實和法律規定來分析，肖傳國等5人的行為。無疑更符合故意傷害罪的特征。就連肖傳國本人，在法庭上也直言不諱地宣稱：“我就是故意傷害，不是尋釁滋事。我根本沒想通過毆打兩人.來讓全國的質疑者閉嘴。我明明是要報復他們兩個人才實施的故意傷害。”
　　那么為什么不能構成故意傷害罪?原因在于，鑒定結果為輕微傷，而故意傷害罪的認定一般要求輕傷以上。從刑法理論上，作為結果犯的故意傷害罪的未遂是成立的，但司法實踐中如果是輕傷的未遂，一般不做刑事處理。如果是重傷的未遂，這里就存在主觀故意的證據證明問題。一方，被害人認為行為人有重傷的故意；一方，肖傳國表示讓人教訓方舟子和方玄昌，“打得鼻青臉腫就成”。公訴方要以充分證實被告人有重傷的主觀故意，從證據角度是有難度的。
　　這樣，作為一審結果，尋釁滋事罪成了故意傷害罪不能成立時的“兜底條款”。雖然于情理于法理有些說不通，尋釁滋事罪的適用已成為法理向現實的一種妥協。筆者從堅持“單純”法律適用的角度，認為本案如果證據充分，則認定故意傷害罪(未遂)，如證據不充分，則認定無罪，再經行政程序處理。不必遷就各種因素，非要適用不免牽強的尋釁滋事罪。
　　
　　方舟子被襲案輕判之間
　　
　　方舟子學術打假，一路走來，跌宕起伏，縱使單與肖傳國“過招”，也歷盡坎坷：盡管堂吉訶德式的孤軍作戰，與肖傳國幾經對簿公堂，甚至遭到敗訴，但仍然義無反顧，依然充滿亢奮；盡管方舟子質疑肖傳國參評中科院院士勢單力薄，但終致肖遭遇滑鐵盧；盡管遭遇“鐵錘”突襲.但公安機關迅即破案.人們的郁悶得以疏解……但這一次石景山區法院的一審判決，卻讓人跌破眼鏡：一干案犯只獲刑一個半月到五個半月! 　這是為什么? 　期盼落下正義之舉的法槌竟至于在“鐵錘”之前如此乏力!期盼重塑公信力的機會又一次讓人徒嘆奈何!
　　而這一切。竟然都發生在首善之區!
　　本案重罪輕判當不容質疑：雖然定性由重到輕尚可商榷，茲不贅。但本案之“尋釁滋事”情節不可謂不重：一是案犯二次實施雇兇傷害之舉；二是每次均使用鐵錘等兇器；三是落手之重，若非被害人靈敏躲閃，恐難以脫身。以尋釁滋事罪法定刑最高五年論(且正在修改中的該法條擬將最高刑期調至十年，可見涉黑惡類的尋釁滋事罪現行刑法規定偏輕)，本案緣何從輕判處?是否因為肖有悔意，抑或雙方已達成諒解?都不是。從有關報道披露的情況看，肖還在抵賴，還在標榜自己，還在扮演“受害者”，人們看不到有可以從輕處理的理由(即便有悔意，也不至于獲刑如此之輕，包括受雇者)。是因為其自稱的“大科學家”就可以從輕發落嗎?看也不是。如此輕判，真讓人看得一頭霧水。不但被害人不服，國人皆不服，只是會讓黑惡勢力以及幫兇、雇主暗自竊喜：法不過如此!
　　本案判決不但實體上不能令人折服，就連程序上也讓人匪夷所思。另一被害人方玄昌頭部傷處可見顱骨，且傷及頭部至動脈.自認為傷勢介于輕傷和重傷之間。“昨天上午向法院提交了重新進行傷情鑒定的申請”.但法院次日即宣布開庭，讓其來不及取證和再次鑒定。如此在全國有重大影響的案件，有被害人堅持異議的案件，且雇主與受雇者之間說辭迥異的案件，竟以簡易程序快審快判，至少失之于草率!
　　本案是否落幕，拭目以待。但留下的遺憾與不解恐不會一時消解。如果人們的思考僅僅停留在本案的罰不當罪上.也罷了。但竊以為，本案輕判還暴露出中國司法制度抑或司法實務上的二大軟肋：
　　一是法官自由裁量權的隨意性。當下中國，一方面存在諸多長官意志干預司法活動、法官缺乏自由裁量權的現象；另一方面不乏法官缺失自持，以自由裁量權狎法，褻瀆法律尊嚴。這固然需要法官自重，也更需要對裁量的空間以相當的規制。當前正在開展的檢察官量刑建議或者判例法的構造，是制度建設的需要。不然，近年來高法一再強調司法活動的“人民性”便無以鞏固。“人民性”為不少學者所不屑。請聽聽盧梭的話吧：“一切法律中最重要的法律.既不是銘刻在大理石上。也不是銘刻在銅表上。而是銘刻在公民的內心里”。
　　二是檢察機關法律監督的盲區。法律監督的要義是維護公平正義，其重心之一是“劍指”裁判不公。但是縱橫觀之，對裁判不公，學界對法律監督多有詬病，且其本身更是績效不彰，乏善可陳。究其原因，是檢察機關提起的刑事抗訴多是一些法官技術性原因導致的低級錯誤，實是意義不大，檢察機關也往往是多此一舉，或僅為應付考核而已。然則刑事裁判中存在的較為普遍的問題。是法定刑中的量刑畸輕(雖有不少學者觀之是輕刑化使然，然錯也!)，也是民眾反映強烈的輕判問題，但在此一司空見慣的問題上，已為約定俗成的“判例”：縱使抗訴，難以成功。于是久而久之，檢察機關便往往不再抗訴。與憤憤不平的人們一樣只能“袖手旁觀”了!
　　但是如本案之既不能解開“法結”。更無以解開“心結”的人們，就如此“袖手”了嗎?不也!網絡上的熱議，上訪道路上的絡繹不絕，恰是另一處“風景”。于是要問：在構建和諧社會的重要任務面前，在重塑司法公信力的急迫要求之下，在維護社會公平正義的時代境遇之中，中國的法律人，該擔當何重責任?
　　
　　焦點之三：犯罪原因與對策
　　
　　近來在各種媒體上關于肖傳國罪與非罪、此罪與彼罪的爭論可謂沸沸揚揚。肖傳國行為之所以對于社會產生如此巨大的影響，并不僅僅因為其行為在刑法意義上是否構成犯罪，或是應該被定何罪和處以何種刑罰，而在于肖傳國以暴力行為取代正常的學術對話所引發的種種思考。在犯罪學視野中，某些行為之所以被稱為犯罪，根本原因并不在于立法者的預先設定，而在于這些行為本身對安寧、和諧的社會秩序具有客觀危害性。肖傳國的行為雖然現在還沒有被審判機關最后確定是否構成犯罪以及構成何種犯罪，但這并不妨礙我們從這個角度進行探討。
　　
　　一、本案的警示意義
　　
　　任何犯罪既是具體的、個別的，但又必然帶有其時代烙印和反映社會生活。在社會誠信缺失、學術浮躁、信息泛濫的環境下，肖傳國與方舟子的矛盾形成與激化被焦點化、擴大化了。學術是陽春白雪，是最應該為人尊重的，而犯罪是兇殘、貪婪的代名詞，是最為人所不齒的，而這兩個方面在肖傳國身上卻得到共同體現。一個應該最為人尊重的專家，反而做出了最為社會所不能容忍的事。這讓我們不得不反思：他這種高級知識分子為什么會犯罪，為什么會犯這種暴力性犯罪?是什么因素和力量把他引向這個境地?為什么沒有一種力量來阻止這種悲劇的發生?報復作為一種“傳統”的犯罪動機并不鮮見，暴力作為一種“原始”的犯罪手段也并不新奇。但一旦報復與暴力聯合。共同攻擊學術與道德，就不能不令人沉思和警醒了，本來最應該是一塊“凈土”的學術界，也竟然需要通過打打殺殺來解決問題，學術界怎么了?這個社會怎么了?對于肖傳國這樣的知識分子，犯下如此罪行，雖不具有普遍性，但具備深刻的警示意義。此案使我們深刻地看到了導致肖與方產生私人怨恨的根源，以及如何避免類似的事件再次發生的重要性。也使我們認識到，在社會誠信的缺失與學術不端行為嚴重的狀況下，建立有效社會應對機制的必要性。
　　
　　二、社會誘因分析
　　
　　社會整體誠信缺失，道德滑坡，是導致肖犯罪的深層次因素。肖的犯罪自然有其個體方面原因，但導致其犯罪的社會性因素更值得思考。犯罪是社會矛盾沖突無法得到正常解決的一種極端反應，肖的行為正是反映了在學術領域，以至在社會道德建設方面存在的許多問題.這正是此案廣為社會關注的原因所在。道德與誠信正如社會的靈魂，沒有靈魂的軀體再強壯也是沒有意義的，甚至是有害的。社會經濟的飛速發展與社會道德建設的失衡必然導致種種“意料之外、情理之中”的失范現象的發生。
　　社會整體法律意識薄弱也是促使肖犯罪的一種重要觀念性因素。雖然法律意識并非與學歷高低、社會地位如何絕對相關，但肖這樣一個有知識的人，卻敢鋌而走險。以身試法，不能不使我們對社會公眾的法律意識進行反思。我國重人治、輕法治的傳統等因素導致了社會法律意識的淡薄，而法律意識的淡薄導致了權利觀念的偏頗。一些人因為權利觀念不正確，不懂得如何正確行使自己的權利，以及如何尊重別人的權利，導致各種社會矛盾沖突發生和激化，這種狀況在一定程度上成為實現社會安定和諧的阻礙。
　　社會矛盾化解制度和機制不健全，是造成矛盾激化.甚至導致犯罪的一個重要制度性因素。肖傳國的犯罪是多種因素造成的，但其與方舟子的多年糾葛，從口誅筆伐到對簿公堂直至暴力相見，并非事發突然。而在這一漫長過程中。并沒有發現有一個強有力的機構、一種適當的機制、一個正當的途徑對他們的矛盾進行調解和干預.以至于最后發展成為私人間的肉搏，而有關部門和社會嚴重缺位。這不能不說是一種遺憾。
　　
　　三、理性對待犯罪現象
　　
　　犯罪是一種客觀存在，在現有社會條件下不可能被完全消滅。意大利刑法學家菲利提出著名的“犯罪飽和理論”，認為每一個國家客觀上都存在促使犯罪產生和變化的三類因素(人類學因素、自然因素、社會因素)，但是這三類因素又是不斷變化的.這些因素的變化將引起犯罪現象的變化。“每一個社會都有其應有的犯罪……，其質和量是與每一個社會集體的發展相適應的”。“就象我們發現一定數量的水在一定的溫度之下就溶解為一定數量的化學物質但并非原子的增減一樣.在一定的自然和社會環境之下，我們會發現一定數量的犯罪”。肖傳國這樣的一名高級知識分子犯罪。尤其是這種暴力犯罪.引起了社會的極大關注，他的犯罪既有偶然性，又有必然性，是在特定社會環境下，一定的內部因素與外部因素共同作用的結果。對于肖傳國這種高級知識分子的“非典型”犯罪，似乎沒有必要擔心在其“示范”下發生更多類似的犯罪。但這種犯罪現象及其折射出的問題和昭示的必然性需要關注。同時。應該看到，犯罪人也是人，從權利保障角度看，每個公民都享有憲法和法律賦予的權利.即使是被告人和被判刑的罪犯.也是如此。對待犯罪人的態度，往往體現一個社會是否成熟和理性，不能因為他僅僅做了一件錯事而對其全面否定。甚至在相關處理程序上也超出一般案件的關注，以至于引起質疑。在肖傳國案件中。是否存在這種不當的社會反應，如果有，應該引起重視。
　　
　　四、建立犯罪應對機制
　　
　　如果說我國在社會轉型時期所特有的價值多元化、利益訴求多樣化、矛盾沖突尖銳化，形成了容易導致犯罪多發的特殊文化環境，那么肖傳國案帶來的最大警示就是要我們更加深刻地認識這種文化環境對傳統道德的沖擊和對社會治安秩序的影響，從而做好充分的應對準備。面對社會轉型時期經濟社會結構發生的深刻變化.面臨出現的大量已被和未被刑法規范的具有社會危害性的行為，必須轉變社會治理思路，弘揚民主與法治，提高社會公眾的法律意識，發揮社會自我調節和治理功能.更好地發揮政府的法治功能，改變由政府單獨應對社會矛盾與治理犯罪的傳統模式。新型的社會矛盾化解機制，應注重信息時代下社會矛盾形成的特點和對社會治理產生的深遠影響。應給民間組織以更大的信任和空間，激發民間參加社會治理的熱情，形成社會與政府在治理中的互助互動。應通過培育與完善各類民間社團、行業組織和社區組織，不斷壯大公民社會力量和健全社會自治機制，及時反映訴求、發現矛盾、解決爭議；應注重網絡虛擬空間以及各種網絡社會群體的組織和引導，建立相應規范；應加強政府依法行政職能，以保護群眾利益為根本，發揮好其在社會治理中的輿論匯集、政策引導、公共服務、危機應對等功能：應大力提倡道德建設與社會誠信建設，創造良好的社會環境。最終形成能夠能善于及時發現各種社會矛盾。能夠合理整合各種治理力量，能夠標本兼治，實現長治久安的社會矛盾化解與犯罪治理機制。
　　此外，媒體對于這個事件的影響也值得重視。從肖傳國犯罪行為實施前的矛盾形成、發展到其犯罪行為的披露、社會大眾的反映、甚至對于司法過程可能的影響.媒體都扮演了重要角色，讓我們看到了信息的力量，輿論的力量，感受到一種新型力量的真實存在，其對社會治理的作用值得認真研究。
　　
　　方舟子被襲案透視中國學術腐敗亂象之一二
　　
　　還記得年初和朋友聊天的時候談到韓寒這個人.不由得向朋友感慨道：“韓寒、方舟子等人都是讓我非常佩服.因為他們是中國為數不多的敢說真話而沒有被砍的人。”
　　但前不久，朋友就告訴我：方舟子被打了。當時我一陣驚詫，而后釋然。打假十年，能撐到現在也實屬不易了。不過轉念一想，又覺得不太對，方舟子這個“得罪帝”雖樹敵眾多，但對象大多是專家教授級人物，也算是知識分子吧。就是古代的讀書人。知識分子嗎。總的有點知識分子的臉面.怎么可能使用如此下三濫的手段呢，這實在是自降身份，和中國自古以來讀書人的儒雅形象也大相徑庭啊。然而.稍后肖傳國花錢買兇讓我看到了中國學術界又一次突破了自己的底線。從臺面上的針鋒相對、口誅筆伐到臺下的訴諸人身暴力、視中國法治如無物，確實讓我對中國學術界的失望情緒中又添加了幾分悲憤。此次肖的一審判決讓我想到了當年鬧得沸沸揚揚的“漢芯事件”。
　　在摩托羅拉公司做測試的工程師陳進。將一片從美國買來的芯片磨掉原有標志。然后加上自己的“標識”，變成了所謂“完全擁有自主知識產權”的“漢芯一號”，騙取了上億元的科研基金不說，還借此當上了上海交大微電子學院院長、博導以及“長江學者”。然而在這起讓人瞠目結舌的學術欺詐行為事發敗露后。我們卻沒有看到任何相關責任人受到法律上的追究。隨著一系列調查結論和處理意見的通報，被解除相關職務的陳進等人也從大眾視野里消失了。中國人民大學顧海兵教授就曾經表示，他不滿意漢芯事件的處理結果。“評審專家應該負什么責任。相關部門要負什么責任。也沒有結果。目前處理力度很不到位”。方舟子就曾經表示過，在他打假的過程中，最后沒有受到任何處理的相關當事人太多了，經常都是不了了之。而他本人對這種“雷聲大雨點小”的情況也相當無奈。
　　當人們看到相關責任人依然能衣著光鮮開著豪華車招搖過市時。這是不是傳達了一個錯誤的信號呢。即便被揭發學術腐敗或學術造假。當事人依然可以宛如太平盛世一般，“穩坐釣魚臺”，繼續當我的校長做我的教授。這種事前獲益與事發后所承擔的責任之間的嚴重失衡.是不是對學術不端行為的變相鼓勵呢：學術不端行為沒有得到應有的懲罰，付出的僅僅是如此低廉的道德成本。會不會助長學術腐敗之風愈演愈烈，使學術氛圍進一步惡化呢。
　　如果學術不端之人在被揭發后能夠得到應有的懲罰，身敗名裂，如過街老鼠般人人喊打，甚至受到法律的制裁，鋃鐺入獄。那么前者已撲，后繼者是不是在其不端行為做出之前會更加慎重地考慮其重蹈覆轍的風險呢。“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”。站在一系列學術腐敗、欺詐的背后無非是名和利吧。在這個社會轉型的非常時期，在這個功利主義至上，傳統價值觀被邊緣化的時代，現今學術界中有多少人是真正投身于科研教育事業.又有多少人不過是些追名逐利之徒。只可惜，眼看知識經濟時代在我國開場還沒多久就儼然接近曲終了。
　　在新浪網上輸入“學術腐敗”點擊搜索，出來的是幾頁幾頁的關于學術剽竊、抄襲、欺詐的新聞。院士造假，校長剽竊早已不是新聞，更何況博導教授乎；也許只有井岡山的“英雄”才能讓大家“眼前一亮”吧。從一系列的學生腐敗或學術造假事件來看，學術腐敗現象的出現，已經不完全是學者個人道德品質的原因了。而是系統性的體制問題。井岡山大學的這次“自裁”.向學術造假行為嚴厲的說“不”，是值得欣慰的。但同時也暴露了學術評價體系的嚴重弊端。拿“學術量化考核”來說.是以學術論文在何種刊物發表或者發表了多少篇作為職稱評定和職務升遷的考核標準。而不是以學術含金量作為衡量指標。相應的，有關監督管理機制的缺失也為學術造假打開方便之門.比如以前有些高校極力“護短”.以不予追究的態度，采取包庇縱容的方式。不能不說也是相關部門的嚴重失職吧。
　　有人說方舟子是中國學術界的打假英雄。是那個眾人皆醉我獨醒的那個孤家寡人，是承受高處之寒的俠客。這話有些道理，不過，在我看來，方的高不是真正的高。而是眾人都塌陷了，而方依然堅持著。對這么一個“對真相有潔癖”的人，我只想說，方舟子不是真理的代言人，他的觀點也并不一定正確.但對于現在宛如一潭死水的中國學術界來說，需要那么一兩顆石子來激起一片漣漪。哪怕很快歸于平寂，也總比沒有的強吧。
　　也有學者指出：中國的學術界真到了需要一場變革和洗禮的時候了。筆者認為，雖然現在學術腐敗問題猶如附骨之毒一般難以在短時間內徹底清除.但是如果任憑現狀發展下去，無疑將會對我國的學術上的發展和繁榮產生嚴重的危害，同時也會對我國在國際學術界的形象產生惡劣的負面影響。或許這個話題過于沉重了。我只想說：中國不缺乏真正的有識之士，在學術界也有很多才華橫溢、胸懷抱負之人，中國缺少的是一個健康的學術環境。正如著名科學家鄒承魯去世前發文所言：還我國科學界一片凈土。
　　前些時間碰到一位從事多年法制報道的記者和其閑聊，談到現如今的司法專橫和社會不公，從他的口中，我沒有聽到之前所預想的痛斥時弊的老練辛辣之語。他告訴我，在這個圈子里混久了，形形色色的人和事看的太多了，作為一個媒體人，并不是就此失語或者麻木了。這時心態漸趨平和，也明白媒體的功能始終有限，最終需要社會中的每一個人從自我做起，每一個公民身體力行.做好自己分內的事情，只有這樣，這個社會的大環境才能慢慢的從量變走向質變，星星之火才會成燎原之勢。
　　“天下興亡匹夫有責”，學術腐敗不僅僅是學界圈內的事情，更關乎中國在2020年建設創新型國家的大局.在改革學術評價體系和加強監管相關部門作用的同時.充分發揮媒體和社會群眾的監督評議效用。完善相關立法。引入司法途徑，加大學術腐敗的處理力度，也許只有這樣中國的學術界才能向著健康繁榮的道路發展下