利用法院執(zhí)行裁定將本單位資產(chǎn)占為己有的行為如何定性

　　一、基本案情
　　
　　2001年6月1日，經(jīng)A電站法定代表人趙某某介紹.B公司與C公司簽訂協(xié)議，C公司以支付250萬元人民幣并承擔A電站債務260余萬元人民幣的方式，購買了C公司下屬企業(yè)A電站。后C公司與趙某某達成協(xié)議.約定c公司占電站股份90％，趙某某占電站股份10％，趙某某繼續(xù)負責電站的經(jīng)營管理，并要求趙某某將A電站法定代表人變更為c公司董事長嚴某某。但是A電站工商登記注冊的相關(guān)記錄一直未予變更，趙某某仍為A電站法定代表人。
　　2005年10月，某銀行向法院起訴，要求A電站還款。后A電站敗訴。銀行申請法院強制執(zhí)行。趙某某以A電站法定代表人的身份參與法院的訴訟及執(zhí)行事務。11月25日，法院裁定查封A電站資產(chǎn)。當日，趙某某擅自決定，建議以變賣的方式處理查封的A電站資產(chǎn)。11月29日，法院委托了某會計師事務所對A電站的資產(chǎn)進行評估。經(jīng)評估.A電站的資產(chǎn)總價值人民幣181.88萬元。但資產(chǎn)評估報告寫明：評估人員兩次要求資產(chǎn)占有方提供有關(guān)會計賬薄以確定評估的有關(guān)資產(chǎn)。但資產(chǎn)占有方均予以拒絕。12月20日，法院組織變賣.趙某某讓其妻子李某某出價165萬元。2006年1月9日.法院裁定將A電站所有的機器設備、廠房作價人民幣165萬元變賣給李某某。在整個過程中，趙某某來向法院講明A電站的最大股東為c公司.也未向c公司講明訴訟過程。2006年4月，李某某購得A電站資產(chǎn)后。將其中80％的股份轉(zhuǎn)讓給趙某某，由趙某某以A電站法定代表人的身份擅自吸收李某某投資入股，并將A電站改制為D公司.趙某某任D公司法定代表人。后公安局以涉嫌職務侵占罪對趙某某立案偵查。該局委托了某司法鑒定所對涉隸的A電站資產(chǎn)再次進行鑒定，結(jié)論為：A電站凈資產(chǎn)價值人民幣647.55萬元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種意見認為，趙某某取得電站是源于人民法院一系列的執(zhí)行程序，并經(jīng)人民法院認可。趙某某的行為是民事侵權(quán)行為，僅承擔民事責任，不構(gòu)成職務侵占罪。
　　第二種意見認為，趙某某隱瞞事實，在主觀上具有犯罪故意.客觀上非法侵占了電站資產(chǎn)，其行為已構(gòu)成職務侵占罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者贊同第二種意見。第一種意見認為趙某某的行為不構(gòu)成職務侵占罪的理由是：
　　首先。判斷趙某某是否構(gòu)成職務侵占罪.主要是看趙某某是否利用職務上的便利，將數(shù)額較大的單位財物非法占為己有。因此，“非法”取得單位財物，是構(gòu)成本罪之關(guān)鍵。“非法”是指取得財物沒有法律依據(jù)，沒有民法上所說的所有權(quán)變動事由。然而在本案中，趙某某取得電站是源于人民法院一系列的執(zhí)行程序，并經(jīng)人民法院認可。通過司法程序取得財產(chǎn)所有權(quán).也是物權(quán)變動的原因之一。這些執(zhí)行程序分別是：評估、公告、變賣、競買和法院確認。趙某某在取得電站之時，也是按變賣程序給付了對價。至今，人民法院的變賣行為(執(zhí)行行為)具有法律效力，有權(quán)撤銷的機關(guān)并未對此執(zhí)行行為作出撤銷或變更的處理，不能也無權(quán)從刑事審判的角度去評價執(zhí)行行為非法或違法.自然不能得出趙某某由此取得財產(chǎn)是非法的。所以，趙某某取得電站源于法院的執(zhí)行行為，并不是刑法上規(guī)定的“非法取得”。如果法院就此撤銷變賣裁定，趙就沒取得電站，不存在侵占；如果不撤銷，趙又是合法取得電站。變賣裁定撤與不撤.對刑案來說都很難堪，都是一大障礙。
　　其次，前后兩次評估和鑒定存在較大差額。第一次評估存在漏評現(xiàn)象或少評現(xiàn)象，實際價值與評估價值相差太大，損害了資產(chǎn)所有人的利益。從法院變賣的資產(chǎn)看。僅是法院委托的資產(chǎn)或評估可見的資產(chǎn)。對于未作變賣的資產(chǎn)，理應是屬于原財產(chǎn)所有人，不應屬于趙某某等股東所有，這部分資產(chǎn)的所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。C公司可以向人民法院提出執(zhí)行異議，如果法院審查異議成立，撤銷原變賣裁定，回到原始狀態(tài)，受害者也就獲得了司法救濟。因此，趙某某的行為不構(gòu)成職務侵占罪，僅承擔民事侵權(quán)責任。
　　第二種意見認為趙某某的行為構(gòu)成職務侵占罪的理由是：
　　本案趙某某的行為是否構(gòu)成犯罪，關(guān)鍵在于以下兩點：(1)趙某某主觀上是否具有犯罪故意；(2)趙某某取得電站資產(chǎn)源于法院的執(zhí)行程序，是否就能證實趙某某將電站資產(chǎn)占為己有的行為是合法的。
　　首先，趙某某具有將本單位財物占為己有的主觀犯意。從案件事實來看，在整個的法院訴訟、執(zhí)行過程中，趙某某存在多處隱瞞真相的情況：(1)趙某某沒有向C公司告知銀行與A電站的訴訟情況，在訴訟、執(zhí)行階段有向股東隱瞞處理電站資產(chǎn)的故意。(2)在法院組織變賣時。不通知控股方C公司，而指使其妻李某某參與竟買并獲得成功。(3)趙某某經(jīng)營A電站多年，應非常了解電站哪一部分屬于電站的主要財產(chǎn)、核心財產(chǎn)。然而在法院委托某會計師事務所對電站進行評估時，經(jīng)鑒定機構(gòu)兩次提示，趙某某仍拒不提交電站的財產(chǎn)資料，導致大量有價值的固定資產(chǎn)未予鑒定。
　　其次。趙某某在整個過程中采取了非法手段。主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一方面。趙某某在處理A電站的法律事務中，對電站處分的重大事件，依法律規(guī)定趙某某有如實告知的義務，而且對處置電站這樣重大的事件，作為日常經(jīng)營管理者更應當以妥善的方式告之，同時應取得多數(shù)股東的同意才能決定電站的價值。但本案中。針對巨額財產(chǎn)，趙某某不謹慎對待，主動提出以變賣的方式處置電站資產(chǎn)，且其提出的變賣的處理方式并未告知電站的最大股東C公司，更沒有經(jīng)得C公司的同意。因此，其行為是違反法律規(guī)定的。另一方面，在資產(chǎn)被趙某某的妻子李某某購得后，趙某某又私自決定吸收李某某投資人股，并且也沒有告知C公司，這一行為也是違反法律規(guī)定的。雖然A電站的固定資產(chǎn)已經(jīng)變賣給了李某某，但此時電站的股東仍然包括C公司和趙某某。趙某某在吸收股東人股時應當征得最大股東的同意，但其沒有將實際情況告知C公司，其后又將A電站改制為D公司，自己擔任法定代表人，完全剝奪了C公司作為A電站股東的權(quán)利.故其行為也是違法的。
　　再次，雖然趙某某取得電站是源于人民法院一系列的執(zhí)行程序并經(jīng)人民法院認可，其行為是合法的，但這正是本案的特殊性所在。在執(zhí)行程序中，法官僅有形式的審查責任，證據(jù)的真?zhèn)螌е碌娘L險應由隱瞞著、提交者負責，法院在執(zhí)行程序中的裁定，僅僅是程序問題和證明作用，并不具有對當事人的權(quán)利的確定功能。在本案中，趙某某故意隱瞞了電站的真實資產(chǎn)，拒絕提供有關(guān)會計賬薄。通過這種方式使某會計師事務所對A電站資產(chǎn)的價值作出較低的、有限范圍的評估，導致法院依此作出錯誤的裁定，認定已將電站所有的資產(chǎn)進行了鑒定，然后趙某某通過低價變賣、低價購買的方式侵占電站資產(chǎn)。這正是趙某某巧妙地利用了法院的裁定達到了其將電站資產(chǎn)全部占為已有的犯罪目的。
　　最后，前一種意見認為法院變賣的資產(chǎn)僅是法院委托的資產(chǎn)或評估可見的資產(chǎn)，對于未作變賣的資產(chǎn).理應屬于原財產(chǎn)所有人.這部分資產(chǎn)的所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。C公司可以向人民法院提出執(zhí)行異議來獲得司法救濟。但在2006年4月，A電站就已經(jīng)改制為D公司，并在工商登記上作了變更。此時，A電站的所有資產(chǎn)都已經(jīng)歸D公司所有，而并不存在部分財產(chǎn)所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況.趙某某已經(jīng)通過改制的方式將電站的所有資產(chǎn)占為己有。
　　綜上.趙某某主觀上具有隱瞞事實真相、將本單位財物占為己有的犯罪故意.客觀上利用了職務上的便利。采取向法院和C公司隱瞞真相、私自決定變賣資產(chǎn)并由其妻購得、私自決定對電站進行改制等非法手段，將A電站資產(chǎn)全部占為己有，侵害了C公司的利益，其行為已經(jīng)構(gòu)成了職務侵占罪，應當依法追究其刑事責