非公身份經營行為與職務行為的界限辨析

　　公職人員離退休后處分單位財產的行為定性
　　[基本案情]犯罪嫌疑人王某，男，某省某縣人。1989年至2005年任某縣某某鄉畜牧獸醫站站長(鄉屬事業單位)。該站辦公經費、職工工資由獸醫站自行負責，獸醫站收益不能滿足日常開支。鑒于此，王某在1996年張羅集資興辦經濟實體(買地修建門面房12間，經營牲畜屠宰業務)，共集資23萬元，其中王某自行集資18萬元(除部分為王某自己的財產外，大部分是獸醫站自有財產)，其余5萬元由該站鄒某、陳某、張某、魏某4人出資。由于經營風險，該站其他職工未參與集資。1997年經濟實體正式經營，和獸醫站賬目分開管理，集資人簽訂協議約定分紅和風險承擔辦法。期間。經濟實體運營狀況良好，盈利用于獸醫站開支。2000年，因縣政府規定各鄉鎮的牲畜屠宰業務由鄉鎮食品站統一負責，經濟實體無法正常經營。王某請鄉黨委處理資產未果。
　　2002年，王某出賣7閉門面房及和門面房相連的土地。王某自己購得5問，另外2間被在獸醫站幫忙的劉萊購得。得款18萬元用于獸醫站償還債務、購買辦公用品及職工家屬治病等開支。
　　2005年，王某退休，2006年6月份辦理了退休手續。隨后獸醫站解散。王某退休前再次請鄉黨委處理經濟實體資產，雙方協商未果，鄉政府不再問津。
　　為了回收集資資金，2009年，王某賣掉剩余5問門面房及和門面房相連的土地，得款24萬元。王某和鄒某、陳某等集資人分掉28萬元(加上第一次賣房款節余的4萬元)房款，王某分得11萬，鄒某分得9萬，陳某分得4萬。
　　核心問題：(1)本案中經濟實體資產的所有權歸屬?
　　(2)王某處理經濟實體資產的權限及效力?
　　(3)王某退休后變賣經濟實體資產的行為可否理解為其職務行為的延續?
　　(4)王某的行為在主體上是否符合國家工作人員?其行為可否認定為貪污罪?
　　(5)對王某的行為如何處理?
　　編者按：對于國家公職人員利用職務便利侵犯單位財產的行為認定，按照犯罪構成理論，只要主體適格，并在犯罪客觀方面符合某一罪名的構成要件，該行為或構成貪污罪或構成挪用公款罪，亦或構成私分國有資產罪，等等。但是，對于離退休后的公職人員處分單位財產的行為認定，學界一直沒有定論，實踐中有的定罪處罰，有的按照民事糾紛處理。鑒于實踐中此類案件時有發生及司法處斷上的困惑，本期《中國檢察官》特邀請學者和司法官們針對具體案例進行分析，以期對司法實務有所裨益。
　　
　　根據案情及司法實踐中對該類案件定性的分歧，本文從以下三個方面解答王某的行為定性問題。
　　
　　一、本案中經濟實體資產的性質
　　
　　我們認為，本案中的經濟實體為一不典型的民法中的營利性合伙，由獸醫站、王某、鄒某、陳某、張某和魏某組成。根據行為當時的《合伙企業法》及《民法通則》之相關規定，合伙人限于自然人。但在本案中，既然各合伙人已經簽訂協議約定了分紅和風險的承擔辦法，且該經濟實體的盈利也確實多用于獸醫站的開支，則獸醫站在該營利性合伙中作為主要合伙人的地位不容否認。亦即，雖然缺乏法定的形式要件，但是基于案情中以往之事實和2006年修訂后的《合伙企業法》，…無法抹煞獸醫站作為主要合伙人的客觀事實。
　　根據民法理論，合伙的人格、財產、利用、民事責任都相對獨立于其合伙人。口’所以。不能直接將該合伙的財產混同于獸醫站這一事實上的合伙人之財產。加之獸醫站白籌辦公經費和職工工資的事實，該經濟實體的資產不屬于國有資產。
　　
　　二、王某處理經濟實體資產的行為與職務行為的區分
　　
　　1997年《合伙企業法》第25條第1款規定：“各合伙人對執行合伙企業事務享有同等的權利。可以由全體合伙人共同執行合伙企業事務，也可以由合伙企業協議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數名合伙人執行合伙企業事務”。根據本案所述，可以認定王某一直作為該合伙的執行人而負責合伙的事務。而且，從所有權與經營權分離的角度而言。王某在執行合伙的事務過程中。不僅代表了其個人的合伙份額，也同時代表了獸醫站的份額。該經濟實體以往的經營及受益分配情況也證明了此點。
　　在事實的變化使得該合伙企業的盈利目的不可能繼續實現因而決定其已經無法生存的情況下，王某提請該合伙最大份額合伙人(獸醫站)的財產擁有者鄉政府來處理資產。在其拒絕答復之后，王某如同往常一樣，以合伙執行人的身份對合伙企業財產進行處理。王某之行為在民法上無可厚非。在此有過錯的為鄉政府而非王某。而且。就結果而言，處理資產所得款項都被用于獸醫站償還債務、購買辦公用品及職工家屬治病等開支，與前述獸醫站辦公經費、職工工資白行負責相吻合，也并不違背獸醫站的利益。惟一存在疑問的是，在資產處理過程中，由于買受方為王某和在獸醫站幫忙的劉某，是否存在故意低估資產價格從而侵犯獸醫站及其他合伙人利益的情況。從現有事實分析，其蓋然性較低，因為如果出現此情況，其他合伙人恐怕不會坐視自己的利益受侵犯。
　　由于該經濟實體為營利性合伙。考慮到合伙對于其合伙人的相對獨立性，王某在此前處理該經濟實體事務的行為也不宜認定為職務行為，而應當定性為執行合伙事務的經營行為。
　　舉凡職務行為，都是指與職務有緊密聯系的國家公共事務之管理行為。就王某本身而言，由于其在退休前具有國家工作人員身份，所以其職務行為應當指公務行為。從《刑法》第94條的規定以及2000年4月29日全國人大常委會通過的《關于(中華人民共和國刑法)第九十三條第二款的解釋》可以得知，依照法律從事公務為國家工作人員特殊身份認定的核心特征。此處的“依照法律”中之“法律”顯然系就廣義的法律而非狹義的法律。依照法律實質上意為依法，即行為人的任用、地位、職務、公務行為等具有法律上的依據。“從事公務”，則是指從事國家機關、公共機構或者其他法定的公共團體的事務。公務關系到多數人或者不特定人的利益，由此，僅與特定個別人或者少數人相關的事務并非公務；公務是國家機關或者其他法定的公共機構或者公共團體(如國有企業、事業單位、人民團體等)組織或者安排的事務，顯然，公民自發從事的公益性活動，也非公務；公務不必是權力關系的事務，因而其與勞務并非對立之概念，雖然它一般表現為裁量性、判斷性、決定性的事務，但也不應將機械性、體力性的活動一概排除在公務之外。而在國家工作人員的認定上，考慮法律的規定，應當認為主張犯罪主體是否為國家工作人員端賴于其是否從事公務，而非其是否具備國家工作人員資格身份的公務論(職責論)的觀點，較諸聲稱國家工作人員取決于其是否具備國家工作人員之資格身份的身份論，更為合理。…
　　王某退休之前，當然具有國家工作人員身份。雖如此，但他當時對于該經濟實體的經營行為。顯然也與公務活動的本質不符合，因為其只是為了獸醫站及包括他在內的其他五名個人合伙人的經濟利益進行的經營行為。該合伙的經營行為并不具備針對多數人或者不特定人的公共事務進行管理這一公務行為的特性。在王某退休之后，已經喪失國家工作人員身份，其處理該經濟實體資產，將其房屋及相連土地出售之行為。也仍然與之前處理該經濟體資產的行為性質相同，為合伙范圍內的經營管理行為，而與公務無關。
　　可見，無論在王某退休前還是在其退休后。其以合伙執行人身份針對合伙的生產、經營進行管理的行為，都為合伙范圍內的營利性活動的有機組成部分，而非針對公共事務進行管理的公務活動。所以，王某退休之后，變賣經濟實體資產的行為不能理解為職務行為的延續，因為先前針對該經濟實體的一系列行為本就不屬于職務行為。“職務行為的延續”無從談起。
　　
　　三、王某的行為處斷
　　
　　從上面對于國家工作人員和公務的認定之論述，可知是否具有國家工作人員的身份，取決于行為人是否從事公務行為而非其是否具備國家工作人員的身份或者資格。在本案中，王某退休后，一方面已經喪失了國家工作人員的身份，另一方面其處理經濟實體資產行為屬于民法上的對于合伙企業的處理之民事行為，而不屬于法律規定的公務類型中的任何一種。所以，其行為并非從事公務。由此。可以斷定王某退休后變賣經濟實體資產的行為在主體上不符合國家工作人員之身份。故其行為自然也無法認定為貪污罪，須知貪污罪是天然與公務行為相關聯的職務腐敗行為。
　　或許根據《刑法》第382條第2款“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論”之規定，會產生王某的行為成立貪污罪之主張。但是，基于上述第一個問題之分析，該經濟實體之資產并非國有資產，所以王某等人開辦合伙之行為無由成立基于國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團隊委托管理、經營國有財產之行為。
　　依照上面的分析，王某等人處理經濟實體資產之行為。具備民法上的依據，并不違法。在處理完資產之后，由于獸醫站已經解散而且不復存在，所以王某等人應當按照出資份額將獸醫站的應得財產份額轉給其財產所有人鄉政府所有。否則，就侵犯了鄉政府的財產所有權，構成民法上的侵權行為，與鄉政府發生侵權之債務關系。而在本案中，王某等人并沒有如此操作，而是將處理之后的包括鄉政府份額在內的資產全部瓜分完畢，所以鄉政府可以就其行為向法院提起侵權之訴，要求返還(獸醫站)應得份額。
　　此外，考慮到先前獸醫站辦公經費、職工工資由獸醫站自行負責的情況，假如獸醫站解散之前尚存在拖欠職工工資或者醫療費用等問題，則其問題的解決也有賴于該部分資產，所以相關的職工可以以利益相關的第三人的身份參加該民事訴訟。
　　
　　注釋：
　　[1]《民法通則》第30條規定：“個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動”；《民法通則》第51條規定：“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任、具備法人條件的，經主管機關核準登記，取得法人資格”；1997年《合伙企業法》第9條規定：“合伙人應當為具有完全民事行為能力的人”。可見，依照當時法律，只有公民之間才成立合伙，單位之間為聯營，至于公民與單位之間的聯合并未進行規定。
　　[2]《合伙企業法》于2006年進行修訂，自2007年6月1日開始施行。其第2條第1款規定：“本法所稱合伙企業，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業”。從該規定出發，合伙人不存在自然性質上的限制。所以，自然人和單位之間也可以成立合伙。
　　[3]魏振瀛主編：《民法》(第二版)，北京大學出版社2006年版，第105頁。
　　[4]張明楷：《刑法學》(第三版)，法律出版社2007年版，第129-130