公職人員退休后變賣單位經濟實體資產的行為定性

　　對王某退休后變賣單位經濟實體資產的行為認定，需要解決下列問題。
　　
　　一、經濟實體資產的性質
　　
　　根據案情，經濟實體的23萬元資產主要由三部分構成：一是鄒某、陳某、張某、魏某等四人出資的5萬元；二是犯罪嫌疑人王某的個人出資；三是獸醫站的自有財產。從出資結構看，經濟實體的大部分資產系獸醫站的出資，少部分是王某等5名個人的出資，因此，按照出資比例，經濟實體應當視為國有資產居主導地位的公私合作經營的經濟組織。而非完全屬于國有資產。經濟實體成立后，雖然形式上其管理與獸醫站分開，賬目獨立，運營獨立，出資人依照協議各自承擔風險和享受收益，但國有資產占大部分、個人財產占少部分的資本結構沒有改變。
　　
　　二、王某變賣單位經濟實體資產的行為是否屬于職務行為
　　
　　本案犯罪嫌疑人王某有兩次處理經濟實體資產的行為，第一次是退休前，第二次是退休后。由于王某身份發生變化，其與經濟實體的關系和處理經濟實體資產的權限也相應發生變化。
　　王某退休前具有三重身份，一是獸醫站站長；二是獸醫站在經濟實體中的權益代理人；三是經濟實體的出資人和管理人。基于犯罪嫌疑人王某的三重身份，王某成為經濟實體的實際代表和控制人，其任職期間于2002年第一次出賣7間門面房及和門面房相連土地的行為屬職權行為。其有權為回收集資、獲取利益或優化經營等原因對經濟實體的資產進行處置。此外，處置資產所得18萬元用于最大出資人即獸醫站的日常開支包括償還債務、購買辦公用品及職工家屬醫療開支等，結果的正當性也部分印證了王某處理經濟實體資產職務行為的正當性。
　　但是。王某退休后，不再擔任獸醫站站長職務，也不再代表獸醫站在經濟實體中行使權利，在經濟實體停止正常經營的情況下王某也當然不再有管理人身份，而僅僅具有經濟實體出資人的身份。由于王某的個人出資在經濟實體中僅占較小比例，因此其無權于2009年第二次變賣處理剩余5問門面房及和門面房相連土地。故此，王某變賣經濟實體資產的行為僅僅是以經濟實體出資人作出的個人越權行為，而非職務行為。F6nsak3wpR2/2sNQntXncQ==
　　
　　三、王某的行為定貪污罪之爭
　　
　　在對該案的討論過程中，有人提出王某構成貪污罪。我們認為這種說法欠妥，王某退休后不屬于國家工作人員，構成貪污罪的主體資格尚待研究。
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　　貪污罪的犯罪主體有兩類：第一類是國家工作人員，第二類是受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。根據我國《刑法》第93條的規定，國家工作人員包括四類：(1)在各級國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關和軍事機關中從事公務的人員；(2)在國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員；(3)受國家機關、國有公司、企業、事業單位委任、派遣，在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員；(4)其他依照法律從事公務的人員，主要是指依法履行職責的人大代表、政協委員、人民陪審員和行使某一公共管理職能的農村村委會、城鎮居委會的組成人員。很顯然，王某辦結退休手續后不再在各級國家機關擔任任何職務，也沒有接受國有單位的委任和派遣從事公務，因而不具有上述四種國家工作人員身份。
　　《刑法》第382條第2款規定的受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員是指受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托，以承包、租賃等方式管理、經營國有財產的人員。這類人員本身并非國家工作人員，而是受委托管理經營國有財產的人員，受委托人可能是工人、農民，可能在職或離退休人員，只要其工作是受國有單位委托從事公務，一旦利用職務之便非法占有國有財產即構成貪污罪。刑法意義上的“委托”具有以下特點：(1)委托主體的特定性，即委托人必須是國有單位；(2)委托形式的明確性，即國有單位明確地以合同、任命書、通知、公告等形式委托受委托人管理經營國有財產，也就是說，委托一般必須要履行相應的法定程序，辦理相關的委托手續，且委托多以書面形式為載體；(3)委托內容的特定性，即受委托人從事的是對國有財產進行經營管理而非單純的技術服務或勞務活動，委托內容主要包括承包、租賃、聘用人員經營國有財物等；(4)犯罪對象的特定性，即犯罪對象只能是國有財產，這與具有國家工作人員身份貪污犯罪的公共財產對象不同，即如果受委托人在經營管理國有財產過程中，侵吞了除國有財產以外的其他公共財產，則不能以貪污罪論處；(5)委托行為的局限性。受委托人必須在委托的委托范圍內經營管理國有財產，不得超越或者違背委托權限，且委托行為所產生的后果由委托人承擔。本案中鄉政府沒有以任何形式賦予犯罪嫌疑人王某經營管理經濟實體的權力(事實上經濟實體也沒有任何經營活動)，因此，王某也不屬于受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。
　　綜上所述，王某不具有國家工作人員身份，因此其行為不構成貪污罪。
　　此外，從犯罪客體、犯罪的客觀方面和主觀方面考察，王某的行為也不構成貪污罪。在犯罪客體上，貪污罪侵犯的是雙重客體，既侵犯國家工作人員職務的廉潔性，叉侵犯公共財產的所有權，但侵犯的主要客體是國家工作人員的職務廉潔性，而王某并不具有國家工作人員身份，沒有侵犯國家工作人員職務行為的廉潔性；在犯罪的客觀方面，貪污罪表現為行為人利用經手、管理公共財物的職務便利，侵吞、竊取、騙取或以其他非法手段非法占有公共財物的行為，本案王某變賣經濟實體資產利用的是其經濟實體組織者和出資人的身份而非國家工作人員職務范圍內的便利條件；在犯罪主觀方面，貪污罪是以非法占有公共財物為直接目的，即明知自己所實施的行為會發生將國有財產占為己有的結果而希望這種結果發生，而王某的主觀方面主要是為結業清算和回收集資資金，歸還各出資人的出資和收益。因此，按照身份和職權相統一的原則，認定王某構成貪污罪證據不足。
　　
　　四、對王某行為的處理
　　
　　司法實踐中，國家工作人員在辦理退休離職手續過程中，乘工作交接不暢、制度管理不嚴之機，侵吞國有財產的案例時有發生，對此類國家工作人員身份的認定也是執法辦案的主要難點，一旦認定錯誤則可能發生放縱犯罪或傷及無辜的后果。按照罪責刑相適應原則，對退休人員是否屬于國家工作人員的認定要注重身份和職權相結合，即既要考量是否具有國家工作人員的身份，又要考量是否仍然具備國家工作人員的相關職權并承擔相應職責，以實現打擊犯罪和保障人權相統一的刑法功能。
　　本案中犯罪嫌疑人王某既無國家工作人員身份也不具有相應權責，其擅自處置經濟實體資產的行為不構成貪污罪，屬無效的個人民事行為，理由是：(1)按照經濟實體的出資結構，王某的個人出資僅占總資產的小部分，在沒有征求最大出資人獸醫站(獸醫站解散后其權利由鄉政府繼受)意見的情況下，王某無權處置經濟實體資產；(2)鄉政府不作為不能構成王某處置經濟實體資產的借口，由于經濟實體的大部分資產是房屋和土地等不動產，屬國有(或集體)所有，沒有原獸醫站的上級機關鄉政府的確認同意，產權無法轉讓，王某的變賣行為沒有效力。王某應當向上級機關反映情況，由最大出資人鄉政府組織對經濟實體進行清算核銷。
　　對王某退休后變賣經濟實體資產的行為處理方法有二：一是由向政府宣布其變賣行為無效，經濟實體資產追回后由鄉政府按集資協議進行變賣處置；二是鄉政府確認王某變賣行為有效，但所售款項必須追回，并按集資協議進行分配，當然，原獸醫站已獲得的收益要相應扣