潰敗的商業道德

　　事件鏈接：
　　◆2010年7月14日始，蒙牛“未來星”品牌經理安勇(內蒙古蒙牛股份有限公司市場二部未來星負責人)花費28萬元左右雇傭北京博思智奇公關顧問有限公司共同商討炒作打擊競爭對手——伊利“QQ星兒童奶”的相關事宜，并制定一系列網絡攻擊方案。這些網絡攻擊手段包括：尋找網絡寫手撰寫攻擊帖子，并在近百個論壇上發帖炒作，煽動網民情緒；聯系點擊量較高的個人博客博主撰寫文章發表在博客上，并“推薦到門戶網站首頁”、“置頂”、“加精”等操作，以提高影響力；以兒童家長、孕婦等身份擬定問答稿件。“控訴”伊利乳業公司，并發動大量網絡新聞及草根博客進行轉載和評述。
　　◆2010年7月16日，操縱某報刊登了第一篇所謂“深海魚油造假嚴重”的新聞，隨即網上相繼出現大量宣傳“深海魚油不如地溝油”的攻擊性文章。之后，網絡攻擊深海魚油的行動有組織地向深層次發展，攻擊添加深海魚油的產品不能食用，最后矛頭直指伊利實業集團股份有限公司生產的“QQ星兒童奶”，煽動消費者抵制加入了深海魚油的伊利“QQ星兒童奶”。隨后，相關文章紛紛出現在我國大型門戶網站論壇、個人博客和百度等主流網站的問答欄目。
　　◆2010年7月30日。內蒙古呼和浩特市公安局經濟技術開發區分局依法立案偵查了安勇等涉嫌損害商業信譽商品聲譽罪案件。
　　◆2010年10月16日，安勇、郝歷平、趙寧等三名犯罪嫌疑人被內蒙古檢方正式批捕，犯罪嫌疑人馬野被警方刑拘，張明、李友平等人在逃。
　　◆2010年10月22日，內蒙古呼和浩特市公安局經濟技術開發區分局召開新聞發布會公布案情。
　　◆2010年10月22日零點。蒙牛集團發布《蒙牛集團關于“安勇事件”及誹謗與被誹謗的聲明》表示：“安勇對伊利及消費者造成的不良影響，我們深表歉意。”
　　編者按：建立公平有序的市場競爭秩序，一直是我國社會主義法治建設的目標之一。現實中發生的諸多事件表明，法律權威的樹立、公平公正市場規則的建立，不可能依賴市場主體的自覺遵守來實現。相反，通過外力強化各種規則的權威，確立有法必依的行動理念是建立規則意識的必有手段。蒙牛“誹謗門”事件的形成過程，不失為我國社會主義市場經濟建設中一個典型事例。“前事不忘，后事之師”，從法治建設的角度認真審視該事件并進行多角度的解剖與分析，不是“亡羊補牢”而是“防患于未然”。焦點之一一：民事視角
　　
　　從民事侵權的角度看“蒙牛”事件
　　邵世星
　　
　　蒙牛員工誹謗事件令人痛心。誹謗行為不僅有違商業道德，也是嚴重的違法行為。從民事的角度看，該誹謗行為符合不正當競爭的侵權行為。我國《反不正當競爭法》第2條規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則。遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”第14條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”對于不正當競爭的侵權行為，需要承擔民事侵權責任。如果不正當競爭行為已經嚴重到構成刑事犯罪的程度，則成立刑事犯罪行為和民事侵權行為的競合，行為人需要承擔兩種不同的法律責任。
　　我國《侵權責任法》第2條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”第4條規定：“侵權人因同一行為應當承擔行政責任或者刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人的財產不足以支付的，先承擔侵權責任。”這條規定明確，在財產責任競合的情況下，民事賠償具有優先性。同時，關于如何賠償的問題，《反不正當競爭法》第20條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”除了賠償之外，侵權人還應當對被侵權人賠禮道歉，消除影響、恢復名譽。在處理本案的民事責任問題上，有幾個特殊問題需要注意：
　　
　　(一)本案蒙牛企業是否有責任
　　據蒙牛集團發布的《蒙牛集團關于“安勇事件”及誹謗與被誹謗的聲明》稱：該事件屬于安勇未向任何上級請示的情況下，擅自與合作公司聯系的結果。從公安機關披露的信息看，不能證明蒙牛集團指使或者參與了誹謗行為。這些情況尚不能充分否定蒙牛集團對此事承擔民事責任。《民法通則》第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”《侵權責任法》第34條規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。”因此，雖然直接實施侵權行為的安勇是蒙牛集團的部門經理，其實施誹謗行為的緣由又和其從事的業務相關，所以蒙牛集團在法律上承擔民事責任的基礎是存在的，除非有充分的證據證明安勇的行為純屬個人行為(目前公安機關的通告和蒙牛集團的聲明均未披露證據，在常理上也有諸多疑問)。
　　
　　(二)本案存在共同侵權
　　從查明的案件情況看，此案系安勇伙同北京市博思智奇公關顧問有限公司趙寧、郝麗平、馬野以及北京市戴斯普瑞網絡營銷顧問有限公司李友平、張明等人。通過論壇、博客、wiki問答等多種形式在網絡上發布了多篇對QQ星奶食品詆毀的文章。因此，本案涉及共同侵權。《侵權責任法》第8條規定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”第9條規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。”在承擔連帶責任的前提下，本案還有兩點需要注意：一是可以根據各責任人責任大小確定賠償數額；二是此案的民事責任很可能是法人責任。這和刑事責任的追究有一定差別。
　　
　　(三)本案屬于利用互聯網侵權
　　利用互聯網侵權是一種手段較新、影響較大的侵權行為，對此，《侵權責任法》第36條規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的。與該網絡用戶承擔連帶責任。”網絡侵權是網絡用戶利用網絡服務提供者提供的互聯網平臺實施的，因此網絡服務提供者負有管理責任。如果網絡服務提供者未能盡到管理義務的，需要承擔相應的責任。因此，處理本案的民事責任，還需查明網路服務提供者是否存在管理方面的責任。另外，還需注意網絡侵權證據的收集和使用。
　　
　　商興侵權認定中的幾個問題
　　楊會新
　　
　　最近，“誹謗”的話題不絕于耳：前有《孔子》劇組拍攝“子見南子”的感情戲，被孔氏后人指為“是對孔子大不敬”，后有王帥、吳保全因在網絡上披露大規模違規征地而以“誹謗政府”被羈押甚至獲罪，最近，蒙牛又身陷“誹謗門”。本文擬結合蒙牛誹謗案，僅就商譽侵權認定中的問題談幾點看法。
　　一、侵權行為人只能是具有競爭關系的經營者嗎
　　依侵權行為法學理通說，侵權行為構成要件并不包括行為人的主體身份。對于一個行為是否屬于侵權行為，判斷的首要依據是該行為侵犯的對象屬于何種民事權益，而侵權行為實施主體的身份條件則是次要的、輔助性的判斷條件。正如《侵權責任法》第2條所規定的：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益。包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。”
　　但在涉及不正當競爭的侵權行為研究中，傳統理論一般認為，不正當競爭行為的實施主體，應是與被侵害人具有市場競爭關系的經營者。我國現行法律體系的立法思想亦反映了上述侵權理論。《反不正當競爭法》第2條規定：本法所稱的經營者。是指從事商品經營或者營利性服務(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人。針對商譽侵權，第14條直接明確：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”最高人民法院依照《民法通則》和《反不正當競爭法》的規定，于1998年做出司法解釋，從主體要件方面明確了侵犯商譽權行為與侵犯名譽權行為的區別，認為新聞單位或者消費者與商譽主體沒有競爭關系，不為競爭對手，因此不能作為侵犯商譽權行為的主體。他們所實施的商業誹謗或詆毀行為以侵害人格權論，不能適用《反不正當競爭法》的有關規定。《反不正當競爭法》將侵害商譽權的行為主體界定為經營者，是基于其“反不正當競爭”的特殊目的——非經營者不涉及正當競爭或不正當競爭的問題。
　　在當前發達的信息傳播條件下，以極低的成本即可詆毀他人商譽并可能造成嚴重后果，任何不特定的民事主體均有可能成為侵權主體，另外，真實發生的惡意詆毀競爭對手的行為，其實很少由經營者公然以自己的名義實施，多數都以媒體曝光或消費者批評之類的隱蔽方式出現。這種變相的、軟性的商業詆毀行為，既可以增強表面的公信力，也便于逃避競爭法體系下更嚴格的責任認定和經濟制裁。在蒙牛誹謗案中便是如此。
　　
　　二、不同的侵權行為主體適用同一個過錯標準嗎
　　
　　我國《反不正當競爭法》第14條強調經營者不得“捏造、散布虛偽事實”，蘊含行為人主觀狀態以故意為限的立法取向。在司法實踐中，通常也遵循上述文意。我們認為，在涉及商業誹謗行為主體的過錯時，應視主體的不同采用不同的標準。
　　當行為人為經營者時，根據特別法優于普通法的規則，此時商業誹謗行為首先屬于不正當競爭行為，其次才是侵權行為。而經營者作為商業誹謗的行為人，是明知商業規則和商業習慣的人，具有識別自己行為后果的能力。因此，在認定經營者的行為是否構成商業誹謗時，應采用推定過錯原則。也就是說，如果誹謗行為人是經營者，則受害人不必舉證證明行為人的過錯，如果行為人不能證明自己沒有過錯的，則推定其有過錯。
　　而當行為人為非經營者時，應對其主觀要件作出嚴格的限制。即必須由主張者證明行為人的故意，并且已經造成了具體的損害。如果行為人實施捏造、散布虛假事實，尚未造成損害后果的，或者存在著造成損害后果的可能性，都不能視為己構成商業誹謗行為，最起碼不能認定構成商業誹謗的侵權損害賠償責任。這是因為商事主體從事經營活動。與公眾利益密切相關，公眾有權利對商事主體進行監督和批評。另外，商事主體相對于個人來講，有更強的自我保護能力。
　　
　　三、只有內容與客觀事實不符的才構成誹謗碼
　　
　　我國《反不正當競爭法》對商業誹謗的范圍限定較為狹小。只有與客觀事實不符的才構成誹謗，即“捏造、散布虛偽事實”的行為，忽略了對商譽的貶低行為，即不公正、不準確、不全面地陳述客觀事實，意在貶低、詆毀競爭對手商譽的行為。常見的有批評性比較廣告，在廣告中盡管對競爭對手產品的dea10d50db50113b098cea814b6dd818比較和分析均符合事實，但如果片面強調對手產品的弱點，或者直接以判斷或結論性的語言貶低該產品，則有可能誤導消費者對該產品作出不恰當認識，以此損害競爭對手的商譽，也可構成侵權。
　　需要說明的是，只有經營者貶低他人商譽的，才認定為侵權，非經營者即便有不當陳述事實的行為，也不能因此認為侵害他人商譽，這是消費者監督權和言論自由權的要求。
　　另外，除了直接針對商譽的誹謗和貶低外，對與特定經營者具有密切關聯的自然人的名譽侵權行為，亦可能同時構成對該相關經營者者商譽的侵害。如捏造事實，誹謗某公司法定代表人在經營活動中向政府官員行賄。由于法定代表人的職務行為即公司法人的行為，該虛假信息的散布，除損害法定代表人個人名譽外，也引致公眾對該公司商業逍德的評價降低——如果加害人正是以此為目的的，該行為構成對公司商譽的侵害。但如果誹謗事實與法定代表人的職務行為無關。如散布謠言稱某公司法定代表人吸毒，則應認定為對個人名譽權的侵犯，而不宜認定為侵犯商譽。
　　
　　四、責任由誰來承擔
　　
　　第一個問題，由安勇個人承擔責任還是由蒙牛公司承擔責任?《侵權責任法》第34條規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。”關于使用人責任，有兩種立法模式：一是德國民法模式。按照《德國民法典》第831條的規定，被使用人因執行事務造成他人損害時，原則上應由使用人承擔賠償責任：但使用人如能證明自己對于被使用人之選任、監督“已盡相當的注意義務”，即可不承擔賠償責任。考慮到社會生活中被使用人大多缺乏賠償能力，故可以肯定，德國模式對于受害人不利。二是英美侵權法“替代責任”模式。被使用人因執行事務造成他人損害時，應當由使用人對受害人承擔賠償責任。而不考慮使用人對于被使用人之“選任、監督”是否存在過失。使用人是“替代”被使用人承擔責任，屬于無過錯責任。“替代責任”模式的法理根據，一是“享受利益者負擔風險”的法律原則，即所謂“報償理論”；二是保障受害人能夠獲得賠償，即所謂“大錢袋”規則。顯而易見。“替代責任”模式能夠確保受害人獲得賠償。有鑒于此，我國的侵權責任立法關于使用人責任制度之設計，采用英美法“替代責任”模式，而不采用德國民法模式。
　　根據《侵權責任法》第34條，被使用人“因執行工作任務”造成他人損害，由使用人承擔侵權責任。裁判實踐中，應當如何把握“因執行工作任務”與“非因執行工作任務”的界限?侵權責任法所謂“因執行工作任務”，相當于日本民法和我國臺灣地區民法所謂“執行職務”。因此，人民法院判斷被使用人是否屬于“因執行工作任務”時，可以參考日本和我國臺灣地區法院判斷是否屬于“執行職務”之“行為外觀”理論。按照“行為外觀”理論。使用人通過使用被使用人而擴展其活動范圍，并享受其利益，且被使用人執行職務之范圍，非與其交易之第三人所能分辨。為保護交易之安全，被使用人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而造成第三人損害時，使用人即應承擔賠償責任。因此。所謂被使用人“因執行職務”或者“因執行工作任務”，不僅指被使用人執行使用人之命令、委托職務本身或者執行職務所必要的行為，即使濫用職務或利用職務上的機會及與執行職務之時間或處所有密切關系之行為，在客觀上足以使他人相信被使用人執行職務者，即使是為自己的利益所為之違法行為，均應認定為“執行職務”行為。
　　因此，盡管蒙牛集團聲明安勇是“個人行為”。警方新聞發布會也稱“沒有證據證明此案有更深層的背景”，但我們從民法角度看，蒙牛公司似乎難逃干系。因為即便真如蒙牛公司所稱安勇“在未向任何上級請示的情況下，擅自與合作公司聯系，發表了魚油中含有的EPA成分對嬰幼兒健康不利的言論”。安勇的行為也與執行職務之時間或處所有密切關系，在客觀上足以使他人相信被使用人執行職務，應被認定為“執行工作任務”，而由使用人——蒙牛公司承擔責任。
　　第二個問題：屬于單獨侵權還是共同侵權?內蒙古呼和浩特市公安局經濟技術開發區分局10月22日召開新聞發布會，稱：“此案系安勇伙同北京市博思智奇公關顧問有限公司趙寧、郝麗平、馬野以及北京市戴斯普瑞網絡營銷顧問有限公司李友平、張明等人，通過論壇、博客、wild問答等多種形式在網絡上發布了多篇對QQ星奶食品詆毀的文章。”從中我們可以看出，北京市博思智奇公關顧問有限公司、北京市戴斯普瑞網絡營銷顧問有限公司明知發布的內容會侵害他人權益而予以發布，構成共同侵權，應同蒙牛公司一起承擔連帶責任。
　　第三個問題：相關網站是否承擔責任?蒙牛誹謗案是一起典型的網絡侵權案件——“通過論壇、博客、wiki問答等多種形式在網絡上發布了多篇對QQ星奶食品詆毀的文章。”相關網站(網絡服務提供者)是否要承擔責任?根據侵權責任法第36條的規定，網絡服務提供者是否承擔責任則要視是否“及時”“采取必要措施”而定。網絡服務提供者“接到通知后”至受害人向法院起訴前，一直“未采取必要措施”的，應與網絡用戶承擔連帶責任；如果網絡服務提供者“接到通知后”，至受害人向法院起訴前，采取了必要措施，但“采取必要措施”不符合關于“及時”的要求，則對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。如果網絡服務提供者“接到通知后”及時采取了必要措施的，則應予免責。
　　
　　焦點二：法律倫理
　　
　　蒙牛“誹謗門”事件的倫理思考
　　王　瓊
　　在一個國家和社會中，法律是一個極限或者底線，任何人都不能突破這一極限。就社會層面而言，如果人們都突破法律的極限。整個社會就會失序。事實上，一個國家或一個社會要發展，僅有法律約束是不夠的。還要有一定的道德標準來約束。做企業如同做人，不但應該自覺遵守國家法律法規。同時也應該遵守基本的道德準則。“人有人倫，商有商倫”。1998年的諾貝爾經濟學獎得主印度經濟學家阿瑪蒂亞·森的著作中，就有這樣一句話：“任何人的行為都是在一定的倫理背景下進行的。”做企業必須要遵守商業倫理，倫理能支撐多久企業就有多久。“商業倫理”就是在商業活動中，規范人與人商業活動的基本準則和倫理關系。倫理與企業同在。如果一個企業不講商業倫理、昧著良心不擇手段的賺錢，那么這個企業離滅亡、關門的日子也就一定不遠了。商業對手之間正當競爭無可厚非，通過競爭，可以不斷的改善產品和服務質量。消費者因此更加受益。但是競爭絕不能違背商業倫理的底線。商業倫理是一種基準。它高于法律、可以維持一個企業的良好運行，引導企業向好和善的方向發展。
　　市場經濟也是法治經濟，這早已是整個社會的共識。遵守法律的規定，是企業應該遵循的最基本的倫理道德，也是企業贏得長遠發展的不二選擇。作為社會成員共同遵循的社會規范，法律是最低限度的道德。對于以追求利潤為目的企業而言。如果我們不能苛求其遵循高尚的道德準則。但一定要將其行為限制在最低的道德——法律——限度內運行。我國法律對于采用不法手段損害他人商業信譽、商品聲譽的等違背商業道理的行為，早已有確定的規范體系。《反不正當競爭法》第14條規定。經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。商譽是社會公眾對市場經營主體名譽的綜合性積極評價。它是經營者長期努力追求，刻意創造并投人一定的金錢、時間及精力才取得的。良好的商譽本身就是一筆巨大的無形財富，神圣不可侵犯。如果具有損害他人商業信譽、商品聲譽的行為，但其損害行為尚未給他人造成重大損失或者尚不具備其他嚴重情節的，可依照反不正當競爭法的相應規定，追究其民事責任和行政責任。如果出于損害他人商業信譽、商品聲譽的目的且損害他人商業信譽、商品聲譽的行為給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的。可以根據我國1997年《刑法》第221條規定追究其刑事責任。可見，并非象有些人所言。由于網絡立法空白導致對網絡暴力犯罪的無法懲治。
　　乳業巨頭雇傭公關公司惡意攻擊競爭對手事件，不僅令整個行業蒙羞，也再次為我國乳業蒙上了一層陰影。這也說明，即便大型知名的企業，其也不一定會遵循最低商業道德的要求。法治建設的經驗表明，嚴格執法能樹立法律威信、使公民在其行為與商業道德、法律規范之間建立必然聯系，培養守法意識。因此，有關機關應該從維護企業或社會的長遠利益出發，在查清事實的基礎上嚴格落實責任，做到不枉不縱。也希望各家企業能遵守商業倫理、遵守法律，靠自身產品與服務質量贏得市場，贏得同行的尊重、贏得消費者的信賴!
　　由蒙牛“誹謗門”想到的
　　任岳鵬
　　最近發生的蒙牛“誹謗門”再次攪動了國人的“奶”神經，奶業圈又起新的波瀾。然而，說實在的，作為一名消費者，我現在產生了“審丑疲勞”。從2005年開始，中國乳業的“糊涂帳”就一本接一本。先是光明身陷還原奶危機，再是三鹿天津查出早產奶。這些事件在公關圈和奶業圈均被認為是企業間由于競爭而互揭行業潛規則的結果。而作為奶業二巨頭。蒙牛與伊利之間起初是互相揭短，后來發展至有計劃有步驟地相互詆毀中傷。“誹謗門”的出現是奶業圈“惡性競爭”的結果，更準確地說，是一種“以眼還眼、以牙還牙”似的同態復仇。因此，我們不能把所有罪責都讓蒙牛一家來扛，不能把板子全打在相互潑臟水的一方身上。其實，蒙牛也是受害者，它只是奶業圈“惡性競爭”在法律上的犧牲品。
　　當我這樣說的時候，不是想刻意袒護“蒙牛”。我的意思是，我們真正該思考的也許不是蒙牛和伊利的“誰對誰錯”，而是應探究為什么會出現這樣的“惡性競爭”，出現這種“惡性競爭”的深層原因是什么，如何從根子上消除或減少這種“惡性競爭”。因為，這樣的“惡性競爭”在其他“圈”內也同樣普遍或大量(可能有點言過其實)存在，蒙牛“誹謗門”只是浮出水面的冰山一角而已。
　　學法律的人當然會首先想到法律。反不正當競爭法有關于商業誹謗的規定，刑法有關于損害商業信譽、商品聲譽罪的規定。而且我相信，作為蒙牛這樣的公司、企業一定有法務部門，在其誹謗對手的時候，一定知曉這樣做的法律后果。然而，為什么他們會以身試法、知法犯法呢?這不能不說是法律的悲哀。這就促使我們思考一個更深層的問題，即“法律和法律意識”或者說“規則和規則意識”的問題。從法理上講，一個社會有規則不等于有規則意識，規則意識相對于規則的建立來說要漫長、艱難的多；而沒有規則意識的社會，其規則注定是難以實施和實現的，也注定是難以為國民自覺遵守的。惡性商業競爭的普遍存在，原因不在于我們缺少規范商業競爭的法律規則。而在于我們的公司、企業甚至我們這個社會缺少“規則意識”。
　　那么，什么是“規則意識”?我認為，在這種意識下，規則必須是一種外在于人并高于人的、客觀的、穩定的、不因個體因素改變而改變的標準。這樣的規則意識是以法與人的二元分立為前提的，它是法治得以建構的基石。而法治，作為西方文明的結晶，是與西方社會的二元觀分不開的，社會二元觀是西方文明的顯著特色。我們知道，古希臘文明和基督教文化是塑造西方文明的兩大支柱和源泉。古希臘的柏拉圖提出了著名的“洞喻”理論。在《理想國》一書中，柏拉圖把人的存在分為“洞內”與“洞外”兩個世界。洞內是影子的世界，洞外是真實的世界，人們應該從洞內的影子世界走向洞外的真實世界，即走向解放。基督教有塵世與天國的區分，圣經說，“上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒”。人們生活的意義就在于死后進入天國。文藝復興和宗教改革使西方社會開始了世俗化過程，在此過程中，法律逐漸取代宗教成為人們世俗生活的最高準則。可以說，正是這種二元觀使得法律能夠在西方成為既服務于人又高于人的規則。
　　我們的文化則是一種“天人合一”文化。在中國哲學家眼里。天道與人道是一個道，而不是兩個道，認識世界與認識人自身是一致的。中國哲學家在處理思維與存在、人與世界的關系問題時。不大注意雙方的對立方面，而特別注意雙方的統一方面。儒家文化關注的主要是人的世俗利益，其最高目標就是“修齊治平”，對六合之外的事情是存而不論，教導人們敬鬼神而遠之。可以說，世間的一切都是服務于人的利益手段，人們今天可以信這個神，明天則可以信另外一個神，人們可以同時信奉多個神；人們信不信神，信哪個神，什么時候信神完全取決于個人的私利。這樣的文化中。很難確立一種不以人的私利和意志為轉移的、外在于人并高于人的規則，西方文明中的那種“規則意識”也很難在中國社會形成。這便是從蒙牛“誹謗門”所想到的中國當前社會惡性商業競爭愈演愈烈的深層原因之一。
　　另外。蒙牛和伊利號稱“草原雙雄”，同屬呼和浩特市下的企業。那么，“兄弟倆兒”為什么會反目成仇甚至不惜以最卑劣的手段來詆毀對方呢?這不禁使我想到了我們傳統文化中的“仁義禮智信”。雖然傳統文化沒有結出西方“規則意識”之果，但我們重視親情、講究長幼尊卑的禮治文化在鄉土中國曾經維持了幾千年。然而。今天，這樣一種禮治文化也幾乎消失殆盡。造成傳統價值觀崩潰的原因在我看來主要有兩個。其一是十年文革對人倫價值的破壞。文革中，告密、揭發成風，搞得父不父、子不子、夫妻不是夫妻、兄弟不是兄弟……人和人之間基本的倫理秩序受到了毀滅性的摧殘和破壞。第二個原因便是市場經濟的“錯”。市場經濟有積極性的一方面，也有消極性的一面。市場經濟有使一切變成商品的趨勢。換句話說，便是金錢至上，為了錢可以不擇手段，甚至可以出賣親情。人們經常說，“商場如戰場”，在這樣一種硝煙彌漫的戰斗過程中，我們往往忽缺了“和氣生財”的合作共贏理念。
　　總之，在我看來，一方面，植根于西方文明中的“規則意識”在我們這個社會還沒有形成，另一方面。我們傳統的倫理價值觀又受到前所有的摧殘，在此情形下，蒙牛和伊利惡性競爭過程出現的“誹謗門”便不足為奇。也許這正是我們要為社會轉型付出的代價。
　　
　　我拿什么奉獻給你
　　肖世杰
　　蒙牛“誹謗門”事件發生后，有很多人認為。蒙牛、伊利與圣元三方之間的“商戰”，說不定它們是鷸蚌我們是漁翁，“商戰”的最終獲利方是我們消費者。然而，這只是徹頭徹尾的一廂情愿而已!蒙牛和伊利“商戰”的背后，蘊含著一系列食品安全和質量的“后三聚氰胺”問題。如處理不當。可能會在中國的食品安全等問題的處理上留下一個惡例!更何況，蒙牛和伊利都是上市公司，后者還是國資控股企業。公司的任何重大決策和經營動態，都與公共利益相關。因此，有關官方在某種意義上同樣附和蒙牛的聲音，說伊利商譽受損案僅是蒙牛個別員工伙同公關公司人員所為。沒有其他深層次的背景，是可以理解的。蒙牛公司雖說是海外注冊港交所上市，但卻跟伊利一樣。是地地道道的呼和浩特乃至全內蒙古的龍頭企業和利稅大戶，其對當地經濟和社會發展所做出的巨大貢獻，毋容置疑。而且。這樣一些公司企業的興衰榮辱。直接影響到當地政府和官員的政績。因此，正是從這個意義上說，蒙牛和伊利、圣元接受有關方面的“斡旋”而“坐下來協商”，對于社會公眾尤其是廣大消費者而言。就并不見得是好消息了。因為，在缺乏公眾參與的情況下，在缺乏公正透明機制的情況下。在公眾的知情權還僅僅停留在宣示性的文件上的情況下，在一些利益相關者不但沒有回避而且作為糾紛的調停者的情況下。我們委實擔心，局部利益調整的結果往往是以社會公眾利益的犧牲與讓步為代價的!現實生活中，這樣的案例難道還少嗎?
　　蒙牛誹謗案被曝光后，希望其他企業不會盲目效仿蒙牛的手段來提高自己的競爭力。而衷心希望大家能將蒙牛事件作為一個反面案例，并引以為鑒，從而將誠信作為自己的生存與發展之本。在我國目前普遍道德水準顯著下降的大環境中，僅僅要求商家來信守誠信，作為全社會的道德衛護者，似乎有些苛刻。況且，商家所奉行的功利主義與道德家所倡導的倫理主義，本身即有一定悖離之處。事實上，功利主義所倡揚的宗旨絕不是惟利是圖、損人利己。市場經濟也不鼓勵自私白利和背信棄義的市井小人。否則。我們就無法解釋為什么恰是市場經濟才鑄造了今天資本主義的現代文明。在西方國家，市場競爭不可謂不激烈，但卻極少出現像今天發生在我國的、類似于蒙牛案件一樣的惡性競爭行為。面對在我國頻繁發生的如此種種的亂象，我們不禁要問，到底是什么原因使得在人類歷史上競爭了上百年的時間的肯德基和麥當勞、可口可樂和百事可樂一直交相輝映，乃至構成人類商業文明的雙子星座?而作為一個滿口仁義道德的東方文明古國，背地里的勾當卻是如此的齷齪與骯臟?為了使自己的利益最大化，甚至不惜一切代價，冒天下之大不韙，視社會公共利益之不顧，屢屢踐踏道德與法律的尊嚴?這里至少有一個中國商家學不會的關鍵之點，那就是，西方商家在利益誘惑面前能夠保持清醒的頭腦，沒有利令智昏，能夠分清商業利益與德性倫理之間的界限。因此，盡管在商業利益上是對手、是冤家，但是，他們在商業倫理上卻能夠做到尊重和敬畏對手，以致可口可樂的總裁曾被問及長盛不衰的秘訣時回答：因為我們有一個偉大的對手。這是一種多么崇高的美德!而且，更為重要的是，他們時刻將消費者作為自己的衣食父母，作為自己的親密朋友。因此，由于他們把競爭對手視為鞭策自己進步的外在力量。在尊重對手的同時也贏得對手的尊重。特別是能夠贏得消費者從而也是全社會的尊重，因而使得整個行業能夠在這種相互尊重中健康發展，才使得這種偉大的商業精神得以薪火相傳、生生不息!
　　由于歷史的原因，中國社會在短短幾十年的發展中濃縮了人類從農業社會、工業社會到信息社會的整個歷程。在物質上我們已經基本具備了與人類文明同步發展的硬件設施，但在道德精神與思想素養上，依然存在著諸多極其落后和腐朽的思想意識。最近蒙牛和伊利商戰事件所表現出來的，就是我國當前商業道德中的那種狹隘的小農意識和小商小販意識。與西方資本主義精神相比，眾多的中國企業在處理與對手的關系時永遠只想到競爭而不能想到合作，而在競爭中所抱持的不過是那種極端的零和博弈心態。在經營管理理念中也只有利而沒有義，而沒料到在這種見利忘義、斤斤計較和精打細算作為商業目標中的同時。他們喪失的是行業秩序、職業倫理和消費者的信賴等以社會責任為內涵的時代精神，從而也喪失了其長遠的商業利益。以在嬰幼兒奶品市場為例。雀巢、合生元、雅培等外資品牌，憑借其良好的信譽，趁著中國乳業公信力掃地之機，已經悄悄在中國市場對其本土品牌形成圍剿。如若本土奶企再不進行深刻反省，可以預見。不久的將來，或許只能在自己認為能隨意忽悠蒙騙而引以為豪的大本營。在經歷了屢屢“戰爭”的元氣大傷后，眼睜睜地充當著看客。
　　在這個斯文掃地與道德不彰的年代。于是，許多學者自然只得將希望寄托于法律的調整與政府的規制。比較具有代表性的是清華大學金占明教授的說法。他認為法律不彰，公權力沒有盡到應有的職責是比蒙牛事件更值得關注。事實上。我國法治不彰的一個重大原因往往不是許多人所說的法制不完善即無法可依的問題。而更多的是有法不依和違法不究的問題!究其原因，我們基本可以在以下西方法諺中找到答案，一為“法不責眾”，=乃“法律是道德的底線”。因此，將一切責任歸咎于政府，恐怕亦是勉為其難。實際上，在某種意義上說，荀子說的有道理，“有治人而無治法”。欲期實現治法，還得先有治人，因而冀圖在一個小人當道、人心不古、道德不復的混沌社會中實現法治，恐怕無異于舍本求末、緣木求魚。先哲孟子早就有言：“徒法不足以自行，徒善不足以為政”。
　　因此，作為一位法學研究者，讓我感到頗有幾分悲涼的是，在進行法治呼吁之前，我更愿意先進行道德呼吁。衷心希望我們的廣大商家。在追逐自身的經濟利益的同時，也能站在倫理主義的高度，以誠信為本，以消費者為友，以同行為友而勿以鄰為壑。唯有如此，我們的企業和商家才能取得社會公眾的信任與認同。才有可能使自己走的更遠，才有可能從而也才有資格肩負起民族振興的重任。因此，期待類似蒙牛的商家能以積極的姿態走出陰影，在一連串的丑聞中能鳳凰涅槧!也衷心期待廣大商家能站在慎獨的立場，多一些捫心自問：我拿什么奉獻給你!
　　
　　焦點之三：刑法規制
　　
　　從“誹謗門”事件看“網絡推手”行為失范的刑法規制
　　韓瑞麗
　　隨著蒙牛與伊利之間“誹謗門”事件的逐漸明朗，一些“網絡公關”或者稱之為“網絡推手”的不當行為甚至是違法行為，開始受到公眾和業界人士的廣泛關注。如何規范這些“網絡推手”進而維護網絡文明，成為當前我國凈化網絡環境急需解決的問題之一。
　　一、網絡推手的由來
　　從字面上看，“網絡推手”是由網絡和推手組合而成的詞。網絡指的是互聯網，而推手原來是太極拳的一個術語，指太極拳的雙人徒手對抗練習，從南宋張三豐算起至今已有近千年歷史。網絡推手是個形象的說法，它很好地詮釋了網絡推廣從業者的角色。也有人稱之為網絡推客、網絡公關策劃師、網絡營銷策劃師或網絡公關。據有關部門統計，我國正規的網絡公關公司有1200余家，從業人數50多萬，服務的對象涉及企業、產品以及個人。
　　媒介是傳遞大規模信息的載體。與傳統大眾媒介報紙、廣播、電視等不同，互聯網有其鮮明的個性：即時性、海量性、全球性、互動性。相應的。它也存在著一些自身難以克服的不足和缺陷，如不確定信息多。信息甄別困難：對虛假信息和不科信息的處理較為棘手；網絡安全危機四伏等。因此。作為互聯網時代獨特的一種營銷、宣傳或公關模式。網絡推手現象的出現也具有兩面性：一方面，網絡推手(自然人或單位)通過自己的努力，能夠讓客戶瞬間紅遍網絡，謀得利益最大化；另一方面，它也同樣會因為某些低俗、惡俗、惡劣行徑，污染網絡、挑戰道德甚至是法律的底線。
　　二、網絡推手行為失范的表現及其成因
　　應當承認，作為網絡推手的個人或單位，其正常的個人宣傳或包裝、市場營銷、品牌推廣、公關策劃等行為并無不當。例如，設計一個爭議事件或人物，通過一系列網絡策劃推出網絡紅人，捧成明星式的人物；進人公司化運作，直接為企業客戶策劃事件，制造熱門網絡話題，達到企業宣傳或產品廣告的效果，等等。但同時也確實存在著一些網絡推手打著“網絡公關”、“網絡營銷”、“口碑推廣”的招牌。利用網絡的開放性、匿名性，有計劃有組織地策劃議題、虛構事實、左右輿論、操縱民意，并以此達到牟利的目的。企業之間雇傭網絡推手互相攻擊的現象更是屢見不鮮。
　　網絡推手行為失范表現不一，形式多樣。從分類角度看，可分為道德失范行為、違法行為和犯罪行為三大類。具體表現為以下幾個方面：(1)被用做不正當的商業競爭；(2)成為不正當的網絡公司盈利方式；(3)特殊的地下運營方式；(4)以牟利為目的的道德失范行為比例較高；(5)以其他方式作出的有損國家安全、公共利益、他人隱私、競爭公平性的行為。另外，網絡推手現象日益呈現組織化、專業化和規模化的發展趨勢，并逐漸形成產業及其背后大量的“灰色”利益鏈。由此帶來的后果，既引發網絡信任危機，同時還擾亂市場秩序，影響社會穩定。
　　行為失范的背后折射出在經濟快速發展大背景下，企業競爭加劇、市場規模擴大導致網絡推廣從業者魚龍混雜的亂象。究其原因，主要在于：(1)缺乏有效監管。一方面，我國目前并無明確的法律法規對網絡推手行為失范進行專門性規制，另一方面，要實現對互聯網的有效監管，不但要有牽頭部門、配套法律和相關技術與設備，大量的人力投入也是必不可少的，而我國尚缺乏這樣一種行之有效的網絡監管體系。新浪網關于“如何看待乳業巨頭惡性營銷事件”的調查顯示，有64％的網友認為是“監管不夠成熟”。(2)受經濟利益趨動，是造成網絡推手行為失范的重要原因。正如有業內人士所總結的那樣：越來越多的“隱匿廣告主”、網絡推手在利益的驅使下，已由最初的個人策劃演變為今天的職業操盤，他們不但成為一支活躍在互聯網背后的隱形大軍，更成為一種揮之不去的“隱憂”。(3)案件查證困難。由于網絡推手尤其是處于下游的“網絡水軍”具有分散性、流動性、隱蔽性等特征，以致網絡取證困難、打擊難度大。(4)部分網民責任意識不強，部分網站缺乏行業道德自律，也是催生網絡推手不斷逾越公序良俗道德底線的社會心理基礎。
　　三、網絡推手行為失范的刑法規制
　　較其他部門法而言。刑法保護的法益范圍相當廣泛，涉及人身的、經濟的、財產的、婚姻家庭的、社會秩序等諸多方面。但其處罰范圍具有不完整性。也就是說。刑法不會將網絡推手所有失范行為都視為犯罪。而只是將其中部分嚴重侵害法益(包括侵害重要法益)的行為予以懲處。
　　(一)故意損害商業信譽、商品聲譽的行為
　　一般而言。對經營者的產品質量、服務質量進行合理的批評和評論。既是公民或者大眾媒體的表達自由，也是法律賦予的正當權利。然而，現實生活中，常有一些作為網絡推手的個人或者單位。受到不良企業雇傭，故意捏造并散布虛假事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽。其行為不僅嚴重侵害了受害人利益，而且也嚴重擾亂了社會主義市場經濟秩序。
　　以蒙牛“誹謗門”事件為例。作為網絡推手的北京博斯智奇公關顧問有限公司和北京戴斯普瑞網絡營銷顧問有限公司。與蒙牛集團總裁助理楊再飛(兼北京博斯智奇公關顧問有限公司總經理)、蒙牛集團高管安勇等人涉嫌共同故意實施損害伊利商業信譽和商品聲譽的行為，且持續時間長、影響面廣，給受害方造成較為嚴重的后果，其行為被公安機關、檢察機關認定為“損害商業信譽、商品聲譽罪”。
　　需要注意的是，成立本罪還要求給他人造成重大損失或者其他嚴重情節。其中對重大損失應從經濟的觀點進行考察。根據《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十四條，捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：(1)給他人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的；(2)雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：利用互聯網或者其他媒體公開損害他人商業信譽、商品聲譽的；造成公司、企業等單位停業、停產六個月以上，或者破產的；(3)其他給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的情形。
　　(二)虛假廣告行為
　　廣告和推銷是市場經濟所必需的。一般而言，商品或者服務的廣告。大多帶有夸張性質。與傳統廣告形式相比，網絡廣告具有得天獨厚的優勢。已成為現代營銷媒體戰略的重要組成部分。問題在于，對于平面媒體發布的廣告，人們尚可以從形式上將其同新聞、資訊等非廣告信息區別開來，且廣告內容往往受到工商部門的嚴格監管，然而，在網絡上人們卻難以分辨。容易產生誤解。有一些網絡推手，通過隱匿身份，往往以一種超常規的營銷方式進行產品推廣。在快速取得營銷效果的同時。如果不能保證其推廣內容的真實性、客觀性。必然會傷及受眾。
　　同時，很多企業網絡推手在推一個產品時，總會有意無意采取一定的方式來打擊對手，甚至放大對手產品或者服務瑕疵。這就會侵害到對方的一些合法權益。也就是說，損害商業信譽、商品聲譽的行為，也可能通過網絡推手發布網絡廣告的形式實施。虛假廣告行為也可能通過詆毀他人商品聲譽來對自己的商品或者服務作虛假宣傳。不排除網絡推手某些失范行為同時觸犯損害商業信譽、商品聲譽罪和虛假廣告罪兩個罪名的情況，在這種情況下。只能以一個重罪論處。但兩者的法定刑相同，故“重罪”的確定只能以行為的基本性質與危害程度為依據。
　　(三)非法經營行為
　　非法經營罪，是指自然人或者單位，違反國家規定，故意從事非法經營活動，擾亂市場秩序情節嚴重的行為。此罪對于嚴厲打擊擾亂市場秩序的犯罪行為，維護市場主體及其受眾的合法權益具有重要意義。
　　在殘酷的市場競爭面前，如果出現越來越多的以獲取不當的甚至是非法的經濟利益為目的的網絡推手，則勢必造成“病態”網絡推廣活動愈演愈烈。一方面，網絡推手是否具有合法的市場主體資格及其經營范圍就成為認定其從業正當性的關鍵，另一方面，如果其實際上從事的是一種未經法律許可或法律不允許的事項，實質上就是一種擾亂市場正常秩序的“不法經營”行為。
　　然而。問題的關鍵在于。這種“不法經營”行為須具備行政違法性。即違反國家法律、行政法規的禁止性或者限制性規定，未經有關部門批準或者超出有關部門批準的范圍進行經營活動。因為違反有關國家規定，是構成非法經營罪的前提。沒有違反國家規定的。即使在某種意義上屬于“非法經營”，也不得認定為本罪。顯然，及時出臺相關規定，是進一步規范和打擊網絡推手嚴重失范行為的關鍵和當務之急。
　　此外。網絡推手的其他嚴重失范行為，則應根據不同情況，分別作出處理。如采取捏造事實、惡意貶損等手段進行敲詐勒索，謀取不正當利益，則可能構成敲詐勒索罪；明知是編造的恐怖信息而故意在網上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，則可能構成故意傳播虛假恐怖信息罪，等等。
　　當然，規制網絡推手行為失范僅僅依靠刑法是不夠的。一方面，刑法被認為是保護法益的最后手段，只有當一般部門法不能充分保護某種法益時，才由刑法保護；只有當一般部門法還不足以抑止某種危害行為時。才由刑法禁止。另一方面。網絡環境的凈化、網絡安全的維護是一項系統工程，刑法治理只是其中一種。雖然它是最具強制力的一種，不過其效用的發揮離不開包括道德、經濟、社會、文化等因素在內形成的“合力”以及社會綜合治理能力。正所謂：最好的社會政策才是最好的刑事政