實質性相似的判斷及其存在的問題

摘要:“實質性相似”是剽竊認定的關鍵環節，但是由于理論界并沒有提出切實可行的判斷標準，司法界也沒總結出科學可靠的判斷方法，“實質性相似”僅僅還是一個定性說法，致使司法實踐中“實質”二字經常被忽視，而僅憑“相似”就被定性為侵權，造成冤假錯案。

關鍵詞:著作權司法實踐 實質性相似 問題

“兩步法”是誕生于美國、流行于全球的著作權侵權認定方法。所謂“兩步法”，指的是在認定著作是否侵權(剽竊)時，一般分兩步進行:第一步是確認復制事實的存在;第二步是確定被告的非法挪用行為或涉案作品間的實質性相似。復制一般較好確定，因為只要被告接觸過原告享有版權的作品即可推定，難的是非法挪用行為的確定或“實質性相似”的判斷。非法挪用行為是否存在，往往很難判斷，一般的做法是從行為的結果(作品間的實質性相似)反推其行為的存在。因此，判定“實質性相似”就成為剽竊認定的關鍵環節。在著作權司法實踐中，一旦確認兩部作品構成實質性相似，又排除了巧合的可能性，法院一般就會判決創作時間在后的作品為剽竊之作，并據此追究作者的侵權責任。在這種情形下，法律上對“實質性相似”的規定以及司法實踐在判定“實質性相似”時所采取的具體做法就顯得非常重要。

那么，何謂“實質性相似”呢?中外著作權法都沒有做出具體規定，司法實踐中通常采取的做法是美國第二巡回上訴法院在1966年審理一起案件時提出來的，其基本含義是“一般的非專業的評判者認識到被告的作品抄襲了原告的版權作品”。可見，實質性相似是從讀者的角度來說的，指的是讀者對涉案作品的整體感受，是根據閱讀的直觀感受推測閱讀對象的相似。很明顯，這種界定并不是一種嚴格的定義，它沒有規定具體的內涵，也沒有明確詳細的外延。當然，僅憑這樣一個界定也無法把握實質性相似的判定標準。但它提供了一種思路和做法，即在判定兩部作品是否構成實質性相似時，法院可以請一些非專業的一般讀者在比較兩部涉案作品之后對它們的相似程度作出判斷，這就是美國判例法中的“一般讀者(聽眾、觀眾)測試法”(Ordinary Audience or Average Audience or Lay Observer)。在判定實質性相似時，法院不允許讀者信口開河，而是要讀者遵守以下幾條原則:(1)只比較兩部作品之間的相似之處，而不能比較它們的不同之處;(2)只能把作品當做一個整體來感受，而不能把作品分解開來進行比較;(3)只能運用自己作為一般觀察者的眼光獨立判斷，而不能在接受專家的證據，聽取專家的意見后再下判斷。這些規定在一定程度上保證了讀者判斷的嚴肅性和準確性，特別是其中的第二條——從整體上判斷，給我們以很大的啟示:對于涉案的文學作品尤其要注意它們的有機性，而不能將它們從語境中抽離出來，肢解為一塊塊再進行比較。這種脫離語境、肢解文本的做法，由于不能聯系上下文來判斷這些抽離部分的意思是否真正相似，就很容易造成誤判。這也說明，那種拿放大鏡搜集作品抄襲證據的做法以及捕風捉影的做法，在司法實踐中都是不可靠的。

不過，依照筆者的愚見，這里的第一條、第三條原則尚有值得商榷的地方，特別是把它們用來判斷文學作品的實質性相似時尤其如此。如果片面堅持只比較相似處而不比較不同處，那么對于兩部作品只有一兩句并不重要的表述相似的情形就不太公平。不妨以彭荊風對《我是太陽》的指責為例進行分析。鄧一光的《我是太陽》僅僅在幾處表述上與《縱橫天下》有點相似，但作品的主題、人物形象、故事情節、風格等完全不同，從總體上來判斷絕不會判斷它們實質性相似。因此，根據第一條原則作出的判斷又會跟第二條原則(整體判斷)相沖突。第三條原則完全排除專家意見，在我們看來也未必合適。盡管閱讀文學作品不需要太多的專業知識，但非專業的判斷由于容易忽視審美效果，有時難免誤判。在《我是太陽》涉嫌抄襲案中，彭荊風認為《我是太陽》抄襲了《縱橫天下》的戰爭場景描寫，但從專業眼光來看，情形并非如此，彭氏所列相似段落的藝術效果截然不同。《縱橫天下》中的相關文字并非如彭氏所說是描寫，而是敘述;與之相反，《我是太陽》中的文字才是貨真價實的描寫。由敘述到描寫，表面上看只有幾個字的變換，但藝術效果卻大相徑庭。例如青樹坪之戰中，兩部作品對于林彪形象的刻畫完全不一樣，打得激烈時，《縱橫天下》寫林彪“背著手在地圖前走來走去”，一見參謀人員進來“就問”軍情，凸顯的是林彪的焦躁;而《我是太陽》寫林彪站在地圖前“瞇眼凝思”，“等待著”參謀人員送來的戰況報告，則把林彪指揮若定的大將風度給彰顯出來了。幾個字的變換，藝術效果截然不同。再如兩部作品寫一四六師撤下之后的情形，《縱橫天下》寫道:“一四五師把做好的飯送到一四六師集結地，只見百分之九十的人都睡著了，怎么叫也叫不醒。”而《我是太陽》寫成:“等一四五師把做好的飯送到九師集合地時，卻見全師官兵都東倒西歪地睡著了，他們躺在那里，渾身硝煙，面如烤炭，呼吸消失，心跳停止，怎么叫也叫不醒。”彭荊風認為僅僅是“多了幾句描寫”，但正是這幾句描寫改變了作品的藝術效果，顯示出了小說與紀實文學的差異。紀實文學只要把事實告訴讀者就行，可小說卻要把整個過程生動地呈現出來，讓讀者在品讀、體驗之中獲得美的享受。這里的描寫正起到了這樣的作用，“東倒西歪”寫出了戰士們慌不擇地、倒地便睡的情形，既點明了人在戰場、無可選擇的特點，更通過無序的睡相凸顯了戰士們作戰后的極度疲憊，側面寫出了戰斗的激烈和緊張。“渾身硝煙，面如烤炭”，則通過氣味和面相的描寫，從嗅覺和視覺兩個方面凸顯了慘烈的戰爭給戰士們帶來的慘狀。而“呼吸消失，心跳停止”寫出了戰士們睡得之沉，透露了作戰持續時間之長、戰斗形勢之急，以致戰士們根本沒法休息，所以一撤下來就睡死過去了。相比之下，《縱橫天下》中的“都睡著了”只告訴我們一個睡的事實，我們無法獲得更多的信息。所以說，排除專家意見并非是絕對的，在一般讀者不太容易判斷或者意見不統一時，專家的參與恐怕也是必要的。對于非文學作品(如計算機程序)，對于專業知識的要求就更明顯，這一點在司法實踐中已經得到了重視。因此，有人提議把“一般讀者”改成“作品所針對的讀者”，這是有道理的。另外，讓那些與利益無關的讀者來判斷實質性相似，表面上看是公正的，但實際上由于讀者的道德素質、法律意識、個人水平等有很大的個體差異，他們在判斷時也難免不帶上自己的主觀色彩，致使作出的判斷并不一定符合實情，因此，法院通常的做法還是以法官的意見為主，這一點在我國就更為典型。由于我國還沒有設立陪審員制度，法官的自由裁量到底準確不準確更大程度上取決于法官對法律的理解和自身的素質。這是實質性相似判斷時應該注意的問題。

美國的蘭德斯和波斯納法官從經濟學角度提出了判斷實質性相似的另一種方法，即“一個有著作權作品的被指控的復制件，當它在市場上成為該作品在表達性方面的一個相近的替代品，并因而將明顯地擠占其市場份額時，它就構成了侵權”。這是從客觀效果方面來判斷作品之間的實質性相似的。這種方法有一定道理，抄襲之所以會激起原作者的不滿，很大程度上是他的財產權由于作品的被抄襲而遭到了侵害，即抄襲作品搶占了原作的市場份額。因此，從結果(市場被搶占)往前逆推原因(抄襲)在某種程度上也是成立的。不過，這種方法強調的是剽竊對原作者財產權的侵犯，而不知不覺中卻忽視了人格權的問題。實際上，著作侵權不僅造成了原作者的財產損失，也造成了原作者的名譽損失，使原作者遭受精神上的傷害。

由于理論界對于實質性相似并沒有提出切實可行的判斷標準，司法界也未總結出科學可靠的判斷方法，“實質性相似”僅僅還是一個定性說法，具體的判斷還可能因人而異，因此在涉及具體案例時難免還會陷入僵局。而且，由于實質性相似的籠統，在實踐中特別是檢舉、控訴中，很多人就有意無意忽視了“實質”二字，而只將眼睛瞄準“相似”二字，以致只要發現兩部作品有相似之處，則不分青紅皂白讓人法庭上相見，甚至有人為了尋找相似之處，不惜打著燈籠，拿著放大鏡來尋找，或多或少鬧了些笑話。如此說來，判斷實質性相似的方法或大致的標準還有待理論界和司法界同仁們的進一步努力。[基金項目:江西省高校人文社科課題“著作權司法實踐中的文學觀念批判”(ZGW1004)]

參考文獻:

1.鄭成思主編:《知識產權文叢》(第二卷)，中國政法大學出版社，1999年版。

2.王春燕:《作品中的表達與作品之間的實質相似——以兩組美國著作權判例為線索》，《中外法學》，2000(5)。

3.威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納[美]著，金海軍譯:《知識產權的經濟結構》，北京大學出版社，2005年版。

(劉漢波為贛南師范學院文學與新聞傳播學院副教授;鐘冬慶為贛南師范學院物資設備與實驗室管理處副教授)

編校:張紅玲