巨額財產來源不明罪能否按貪污罪處罰

在有些國家，巨額財產來源不明罪按貪污罪處罰。比如，新加坡《反貪污法案》第4條規定，在公務員不能說明其財產合法來源時，一律視為貪污所得。印度1988年的《防止貪污法》第13條規定，公務員對其超過合法收入的財產，不能作出令人滿意解釋的，按貪污罪論處。

巨額財產來源不明罪與貪污罪、受賄罪以及挪用公款罪等，構成我國刑法打擊經濟犯罪的基本框架，但與這3條罪名相比，量刑最輕。該罪第一次寫入我國刑事規范是在1988年的《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》。1997年修訂的新刑法正式確立了這項罪名，一些學者贊譽其為“懲治腐敗的銳利武器”。2009年，第11屆全國人大常委會第7次會議通過的刑法修正案(七)對刑法第395條第1款的修改，雖然將最高刑由5年提高到10年，但仍彌補不了巨額財產來源不明罪的缺陷，主要體現在四個方面。

不利于懲治腐敗

巨額財產來源不明罪設立的初衷，主要目的就是為了懲治腐敗，打擊職務犯罪，整頓社會風氣，維護社會公正。按照刑法第395條第1款的規定，國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，本人不能說明其來源是合法的，最高法定刑期僅為5年(現提高到10年)，財產被沒收而已。巨額財產來源不明罪的法定刑偏低，將直接導致其懲罰經濟犯罪的功能大打折扣。

正如一些學者和辦案人員所言：在公布的腐敗案件中，關于這個“巨額財產來源不明”已經成為一個非常引人注目的名詞了，而且“巨額”有越來越巨之勢。在已經查處的貪腐案件中，說不清財產來源的數額特別巨大。例如，貴州省交通廳原廳長盧萬里受賄2559萬元，另有價值265l萬元的財產不能說明合法來源；湖南省郴州市原市委書記李大倫涉嫌受賄1434萬元，另有不明來源贓款1767萬元；郴州市原市委副書記、市紀委書記曾錦春個人及家庭的財產折合人民幣6009.45萬元，其中有折合人民幣960.75萬元的巨額財產不能說明其合法來源，河北省撫寧縣國土局原局長蘇志安受賄400萬元，另有1248.62萬元和3.92萬美元不能說明合法來源……

不利于實現判決公正

巨額財產來源不明罪屬數額犯，其對社會的危害程度主要表現在犯罪數額上，其法定刑的設置也應該重點體現罪與罰的量的適應關系。巨額財產來源不明罪法定刑的規定沒有充分體現犯罪數額大小對量刑的影響，反而使最高一級的犯罪受到最低一級的刑罰。類比貪污賄賂罪，巨額財產來源不明罪隱瞞財產來源，包庇其他犯罪者，其危害程度甚至要大于貪污賄賂犯罪。所以，該罪的處罰規定不僅是法定刑與犯罪數額的失衡，也會導致判決背離法律所追求的公平正義。

根據最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》的有關規定，涉嫌巨額財產來源不明罪，數額在30萬元以上的才予立案。而刑法第383條對犯貪污罪的處罰規定是：“個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。”實際中查處的巨額財產來源不明的，動輒幾百萬、上千萬元。以巨額財產來源不明800萬元為例，依貪污罪處罰標準，夠得上判處無期徒刑甚至死刑，而依巨額財產來源不明罪處罰，最多只能判10年有期徒刑，兩相比較，罪刑不均衡顯而易見。

貪污罪、受賄罪的量刑幅度分別為死刑、無期徒刑、有期徒刑或者拘役4個層次。而巨額財產來源不明罪的量刑幅度比較小，刑罰僅為10年以下有期徒刑或者拘役。這樣的規定，使得數額小的如30萬元，數額大的如2000萬元的處罰沒有很大的差別。也就是說，來源不明的財產數額特別巨大，即使對其處以最高刑罰，也僅僅只有10年有期徒刑。

法定刑偏低導致的反激勵效應有悖于我國刑法的基本精神

貪污、受賄10萬元以上的，最低法定刑為有期徒刑10年。巨額財產來源不明的數額無論多大，僅能適用10年以下有期徒刑的刑罰。巨額財產來源不明罪的規定與刑法總則關于自首制度的基本精神嚴重背離。

例如，安徽省阜陽市原市長肖作新，因貪污受賄120萬元被判處無期徒刑，其1600多萬元的巨額來源不明的財產被判處五年徒刑，數罪并罰，合并執行無期徒刑。黑龍江省牡丹江市公安局原局長韓健受賄98萬余元，一審被判處無期徒刑，因有2150萬余元的巨額財產不能說明其合法來源，另有435萬余元的不明款項所生孳息，被判處五年徒刑，數罪并罰，被判處無期徒刑。

修改建議

筆者認為，為了更有力地打擊犯罪、維護社會公平正義，有必要對巨額財產來源不明罪“修正案”進行修改和完善。巨額財產來源不明罪一般都會伴隨著貪污賄賂罪出現。按照刑法罪責刑相適應原則，比照貪污賄賂罪，依照非法所得的數額適當量刑，保證同類犯罪處罰的一致性、統一性，體現實踐中的可操作性，是修改刑法第395條第1款“修正案”應堅持的原則。

甚至在有些國家，巨額財產來源不明罪按貪污罪處罰。比如，新加坡《反貪污法案》第4條規定，在公務員不能說明其財產合法來源時，一律視為貪污所得。印度1988年《防止貪污法》第13條規定，公務員對其超過合法收入的財產，不能作出令人滿意解釋的，按貪污罪論處。

筆者建議將刑法第395條第1款“修正案”修改為：“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，應當責令說明來源。本人不能說明其來源的，以非法所得論，予以追繳。非法所得財產折半后比照貪污賄賂罪量刑。”

將“可以”改為“應當”，是因為“可以”表示許可，“應當”即應該，表示理所當然。對國家工作人員涉嫌巨額財產來源不明罪，司法機關理所應當責令其說明來源，從而使司法機關自由選擇是否責令說明來源成為一種職責、義務，以防止選擇性執法生成腐敗。

“非法所得財產折半后比照貪污賄賂罪量刑”，之所以這樣設計是因為一方面，不排除巨額來源不明財產中有一部分是灰色收入，雖不合法，但尚不構成犯罪，同時，因該罪具有推定的性質，犯罪嫌疑人不說明來源，司法機關又不易取證，一旦把不能說明來源的巨額財產全部按貪污賄賂罪量刑，處罰過重，可能會部分冤枉犯罪嫌疑人，從而冒錯罰甚至錯判的風險，有悖于法的公正精神。

另一方面，本著“寧縱勿枉”的原則，非法所得財產折半后比照貪污賄賂罪量刑，其刑罰比“修正案”規定的10年重，但比新加坡、印度等國輕，比較適中、穩妥。

更為重要的是，如此修改更加符合立法目的，立法技術也更加合理，不僅能較好地體現刑法罪責刑相適應的基本原則，不至于使犯罪嫌疑人在刑罰上有機可乘，還既可改變同類犯罪行為量刑輕重懸殊的現狀，解決了判決不好量化、統一這一根本性問題，保證了處罰的一致性、統一性和公正性，在實踐中有很強的可操作性。