董事會秘書的義務與責任分析

英美法商認為，董事會秘書應當對公司承擔與董事類似的信義義務。所謂信義義務，也稱忠實義務，是指董事會秘書應當以最大的誠信履行其職責，不得背信棄義。英美法系國家傳統理論多以“信義關系說”作為董事義務的理論基礎，即認為公司與董事之間是信義關系。因此，董事應當根據其受信人的身份承擔信義義務。

一、董事會秘書的信義義務分析

公司和董事之間的信義關系，我國學者常以信托關系稱之。在公司法領域中解釋董事與公司的此種關系時，將其稱為信義關系更為妥當。所謂信義關系，從本質上來看，是指特定當事人之間的一種不對等的法律關系，即受信人處于一種相對優勢的地位，而受益人或委托人則處于弱勢地位，受信人作為權力擁有者具有以自己的行為改變他人法律地位的能力，而受益人或委托人則必須承受這種法律后果。法律為了保護受益人或委托人的利益，防止受信人濫用其權力，以確保雙方的信任關系，要求受信人對受益人或委托人負有信義義務，不能為了自己和他人的利益而有損被代理人的利益。此為傳統英美法系國家的觀點，但是，后來英美法系國家學者又提出了諸種理論對信義關系的基礎進行了修正，主張在特定情形下推定信義關系的存在。

董事會秘書忠實義務的本質決定了其本身必然包含著兩項不可或缺的內容：一為主觀性的義務，即董事會秘書應當在強行性法律規范與公序良俗允許的范圍和程度之內，忠誠于公司利益，始終以最大限度地實現和保護公司利益作為衡量自己執行職務的標準，全心全意地為公司利益服務；二為客觀性義務，即董事會秘書實施的與公司有關的行為必須具有公平性，必須符合公司的整體利益，在個人私利(包括與自己有利害關系的第二人的利益)與公司利益發生沖突時，必須以公司利益為先，不得利用其在公司中的優勢地位為自己或與自己有利害關系的第二人謀求在常規交易中不能或很難獲得的利益。

具體而言，董事會秘書對公司的忠實義務主要體現于以下三種情況：

(一)公司進行與董事會秘書擁有沖突性利益的交易時忠實義務

此處所指利益相反的交易包括兩種，一種為直接交易，即董事會秘書接受轉讓公司的產品及其他財產，向公司轉讓自己的產品及其他財產，從公司借款及其他為自己或者第二者與公司進行的交易；一種為間接交易，即由公司提供債務保證，與其他董事會秘書以外者進行的公司和董事會秘書利益相反的交易。

當出現此種利益沖突交易時，董事會秘書應當得到董事會的批準否則不能成立，公司或者股東可以向法院訴請解除該合同。但是，如果董事會秘書與公司之間的合同或交易根本不可能導致公司蒙受不利益，則不應視為董事會秘書擁有沖突性利益的合同或交易。此種例外情形諸如：董事會秘書及其利害關系人與公司簽訂的定型化合同；董事會秘書對于公司的贈與合同或者免除公司債務的行為；作為債權人的董事會秘書主張其債務與公司債務相抵消的行為等。

(二)董事會秘書的競業禁止義務

競業，即競爭營業。我國《公司法》第61條1款規定，“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有?！碑敹聲貢贫仍谖覈O立后，此條文應當同樣適用于董事會秘書。

這里所說的“同類的營業”應當做擴大解釋，不僅包括了公司經營范圍本身，而且也包括了與執行公司營業范圍之目的事務密切相關的業務。另外，即使公司章程有明確記載的營業，但公司完全不準備進行的營業以及完全廢止的營業并不列入“公司的營業”。競業的時間既可以發生于公司營業階段，也可以發生于公司準備營業階段或試營業階段，還可以發生于公司暫時中止營業階段。而且，從誠實信用原則的后合同義務考察，董事會秘書的禁止競業義務也不應隨著委任合同的終止而立即終止。董事會秘書競業的方式，既包括從事生產和銷售活動，也應當包括從事兼職擔任與公司有競爭關系的公司的董事或者高級管理人員。

我國公司法應當完善關于公司承認或批準董事會秘書競業活動的條件和程序。也就是說，董事會秘書在從事競業活動之前，必須向董事會申請批準。為此，董事會秘書必須向董事會披露關于其競業活動的重要事實，披露程度應以董事會能據此判斷其競業活動是否損害公司的利益為標準。同時，對于董事會秘書違法競業禁止義務的行為規定相應的救濟措施。

(三)董事會秘書篡奪公司機會禁止之義務

公司機會理論是英美法系公司法中的一個重要理論。公司機會條款作為一項普通法上的原則是指，禁止公司董事、高級職員或管理人員把屬于公司的商業機會轉歸自己利用而從中謀取利益。作為整體性忠實規則的組成部分，公司的工作人員(含董事會秘書)不得將公司擁有權利、財產利益或正期待的機會或者理應屬于公司的機會予以篡奪自用。

我國公司法沒有關于公司機會的規定，參照英美兩國的立法、判例和學說，我國《公司法》應將公司機會定義為：在董事和其他經營管理人員在執行公司職務過程中獲得的并有義務向公司披露的，與公司經營活動密切相關的各種機會。判斷董事會秘書接觸的機會是否構成公司機會應同時考慮以下要素：

首先，公司機會是董事會秘書在執行公司職務過程中獲得的。其在卸任后獲得的機會固然不能視為公司機會，即使是在職期間，其在與執行公司職務無關的時間和場合獲得的信息和機會，無論其與公司經營活動的聯系如何密切，均不得視為公司機會。

其次，公司機會必須是董事會秘書有義務向公司披露的。董事會秘書是否有義務將某一信息和機會向公司披露，應以客觀性標準予以衡量，即以處于相同種類公司中的類似地位的董事會秘書在相同和相似的情形下，普通謹慎的某一信息或機會的提供者能否有正當理由期望該董事會秘書將該信息和機會披露或傳遞給公司為標準。

最后，公司會必須是與公司經營活動密切相關的機會。衡量某一機會是否與公司經營活動密切相關時，要綜合考慮各種相關因素：如某一商業機會是否為公司所需要或追尋；公司是否曾經就該機會進行過談判；公司是否為該機會之追尋而投入人力，物力和財力等。

二、董事會秘書的善管義務分析

善管義務，在大陸法系被稱為“善良管理人的注意義務”；在英美法系被稱為“注意義務”、“勤勉注意和技能義務”或“注意和技能義務”。董事會秘書的善管義務是指董事會秘書應當以一個合理，謹慎的人在相似情形下所應表現的謹慎、勤勉和技能來履行其職責。

一般來說，法律對公司高管人員善管義務的要求較之對忠實義務的要求寬松一些。這是因為善管義務基本上可以歸人經營能力的范疇，而忠實義務基本上可以歸入道德品質的范疇，人們不會容忍能力不同的人在遵守法律化的道德義務時使用不同的標準。但是，由于董事會秘書對于公司運作的規范化以及實現安全與效率的價值具有特殊意義，法律同時又應該對董事會秘書善管義務是否被履行以及履行程度規定明確標準，以保證董事會秘書制度目標的實現。

對于董事會秘書的善管義務，最為關鍵的是確定善管標準。標準如果定得過寬，等于虛化了善管義務，不利于公司和股東權益的保護。但是亦不能定得過量，要求董事會秘書在履行職務過程中絕對做到萬無一失。因此，衡量董事會秘書善管義務應當采取客觀為主的綜合性標準，判斷其善管義務的履行狀況，應當以普通謹慎的董事會秘書在同類公司、同類職務、同類相關情形中所應具有的注意、知識和經驗程度作為衡量標準。但若有某一董事會秘書的經驗知識和資格明顯高于此種標準的證明時，應當以該董事會秘書不是誠實地貢獻了他實際擁有的全部能力作為衡量標準。

根據善管義務的要求，董事會秘書應當在法律、公司章程允許的公司目的范圍之內謹慎地履行其職務。他應當對公司運作的規范與合法負責，為董事、經理履行職務的行為是否符合法律、法規的要求提供幫助；同時，應當按照證券管理部門的監管要求確實履行信息披露的義務，保證公司信息披露的完整與及時。

三、董事會秘書的法律責任分析

公司法關于法律責任的規定是真正發揮約束作用的最后一道防線。就董事會秘書制度而言，如果沒有完善的法律責任的規定，公司法關于其職權及義務的規定就不能真正發揮作用。

董事會秘書的責任是指董事會秘書違反法定義務所應承擔的法律后果。根據董事會秘書義務所指向對象的不同，可以將其劃分為對公司的責任和對第二人的責任。

董事會秘書對公司的責任是指當董事會秘書違反了其應負的善管義務和忠實義務，而應當向公司承擔的責任。除規定董事會秘書在特定情形下應向公司承擔的民事責任，并可以由公司給予處分，另外還規定了對于構成犯罪的董事會秘書追究刑事責任。應當強調的是，董事會秘書僅僅對其在違反了對公司的忠實義務和善管義務時才承擔責任，而且其承擔責任的范圍和程度應當與其所具有的職權和違反義務的過錯程度等因素相一致。因此，我國目前要求董事會秘書對于公司信息披露的完整性、真實性承擔完全責任的規定是違反法理的。

關于董事會秘書對公司責任的性質，我國《民法通則》將民事責任分為債務不履行責任(第111條至第116條)和侵權民事責任(第117條至133條)。本人認為，當董事會秘書違反其向公司應負的善管義務時，其向公司所負的責任屬債務不履行責任；但當董事會秘書違反其向公司應負的忠實義務時，則產生了其向公司承擔的債務不履行責任與侵權行為責任的競合。因為董事會秘書違反忠實義務的行為實質上是違反其與公司之間委任合同的行為，因而應向公司承擔債務不履行責任；但其違反忠實義務的行為又侵害了公司的合法權利，因而又應向公司承擔侵權責任。發生債務不履行和侵權行為之競合，除非法律有特殊規定，否則公司可以自由選擇對自己有利的法律依據。

我國《公司法》應當確認董事會秘書對公司責任的歸責以過失主義為原則，同時應明確其承擔無過失責任的例外情形。此種例外情形，應當限于為保護公司債權人而設的資本確定、資本不變和資本維持二原則發生作用的場合。另外，在按照過失主義追究董事會秘書違反忠實義務的責任時，應當采取過錯推定形式，這可以使公司更加容易地追究董事會秘書的責任。

對于董事會秘書責任之追究，直接關系著公司的切身利益，也間接關系著廣大股東的合法權益。若董事會秘書拒絕向公司承擔責任，公司可以決定對其提起訴訟。若公司怠于通過訴訟追究董事會秘書的責任，具備法定資格的股東還可以依法行使代表訴訟提起權。另外，當董事會秘書行為為公司經營范圍之外的活動或其他違反法律和章程的行為，使公司有可能發生損害時，具備法定資格的股東還可以行使違反行為停止請求權。公司除了依法追究董事會秘書賠償損失等民事責任外，還可依法將其解任。對于構成犯罪的，還應當向司法機關進行舉報，依法追究其刑事責任。對此，本人認為可以參照對董事責任追究的相關規定。

董事會秘書本來只向公司負有受任人的義務，而與公司外的第二人并無法律關系，故從理論上說，當董事會秘書侵害第二人的合法權益時，第二人可依民法中關于侵權行為的一般規定追究董事會秘書的侵權責任。但鑒于公司在現代社會經濟生活中的重要作用，為了更加周全地保護第二人免于遭受董事會秘書不法行為之侵害，我國公司法也可以考慮設立董事會秘書對第二人的責任制度。

本人認為，由于董事會秘書是公司而非股東的受任人，因而不直接向股東負有受任人的義務，股東當然應當列于第二人的范疇，因此第二人既包括債權人，也包括股東。應當指出的是，董事會秘書對第二人的責任是兼有民法上的侵權行為責任與公司法規定的責任。一方面，董事會秘書若對其業務執行有惡意或重大過失，即使沒有一般侵權行為所要求的對第二人加害的故意或過失也要負責，另一方面，董事會秘書若因故意或過失給第二人造成損害，亦負一般的侵權行為責任。

(作者單位：廣東女子職業技術學院)