專利合并的反壟斷規(guī)制

摘要:專利合并的反壟斷規(guī)則借鑒了企業(yè)合并規(guī)制的一般理論，但是在專利合并的反壟斷審查中，需要注意在確立產(chǎn)品市場、技術(shù)市場以及創(chuàng)新市場等方面的獨特性。專利產(chǎn)品與技術(shù)的市場力分析需考慮技術(shù)本身的影響力。專利合并的反壟斷審查的具體目標(biāo)是確立專利合并對市場競爭的實質(zhì)性損害。對專利合并反壟斷審查的救濟更多的采取非結(jié)構(gòu)性救濟方式。

關(guān)鍵詞:專利合并;反壟斷;市場分析;實質(zhì)性損害;救濟

中圖分類號:D923.42(195.6) 文獻標(biāo)識碼:A 文章編號:1004-0544(2010)11-0104-04

美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為并購分析方法可以運用于由知識產(chǎn)權(quán)人將其與該知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的所有權(quán)利直接出售的情形以及通過授予、出賣或其它轉(zhuǎn)移方式獲取專利權(quán)的獨占許可的交易行為。這些交易行為可以按照克萊頓法的第七條和謝爾曼法的第一、二條以及聯(lián)邦貿(mào)易委員會法的第五條進行評估。

雖然并購指南的分析框架可以用于專利合并分析，然而必須注意專利資產(chǎn)具有與有形資產(chǎn)不一樣的特征，例如，當(dāng)企業(yè)還沒有將專利投放市場用于商業(yè)目的，這時要定義相關(guān)市場、更不用說決定競爭會因該專利受到什么影響將是非常困難的。并購分析從本質(zhì)來看。具有預(yù)測性的以及面向未來性。因而必須小心謹(jǐn)慎考慮該專利技術(shù)最終將會如何發(fā)展以及投入市場的可能性。考慮研發(fā)的潛力在活躍市場的變化速度等。

世界各國并沒有建立特殊制度規(guī)制專利合并的反壟斷審查問題。一般情況下。各國并購控制的反壟斷一般規(guī)范適用于專利合并的反壟斷審查。下面將結(jié)合各國并購法的相關(guān)規(guī)定，對并購中的專利合并進行分析。

一、壟斷法意義上的專利合并

《歐盟并購控制條例》第三條規(guī)定經(jīng)營者集中行為包括兩個或以上獨立企業(yè)或獨立企業(yè)的一部分的合并以及通過獲取一個或多個企業(yè)的全部或部分的直接或間接控制權(quán)，不管是通過資產(chǎn)或股權(quán)，合同或其它方式。對于部分資產(chǎn)的解釋，歐盟關(guān)于企業(yè)概念的解釋通告指出，部分資產(chǎn)應(yīng)理解為一個或多個法律實體，內(nèi)部分支機構(gòu)或特定可以構(gòu)成經(jīng)營項目并為企業(yè)帶來市場收入的資產(chǎn)，專利資產(chǎn)正是這樣一類資產(chǎn)。

如果僅僅有專利資產(chǎn)而沒有其它資產(chǎn)或控制權(quán)的轉(zhuǎn)移是否可能構(gòu)成壟斷法意義上的合并呢?對此似乎各國有不同的看法。與德國法相反。似乎沒有歐盟并購決定是僅僅基于購買或其它轉(zhuǎn)移知識產(chǎn)權(quán)或相關(guān)權(quán)利而發(fā)現(xiàn)存在經(jīng)營者集中的情況。但本文以為，純粹的專利資產(chǎn)的合并并不能免于反壟斷的審查，比如，兩個各占40%左右市場份額的專利技術(shù)(產(chǎn)品)合并可能帶來壟斷問題。

從并購角度看，壟斷法意義上的專利合并主要包括通過資產(chǎn)收購方式獲取企業(yè)具有實質(zhì)價值的專利資產(chǎn)以及通過股權(quán)并購的方式獲取對企業(yè)的控制權(quán)從而獲取專利資產(chǎn)的控制權(quán)。而并購中的專利合并主要包括專利技術(shù)，專利技術(shù)產(chǎn)品。專利技術(shù)企業(yè)以及專利技術(shù)研發(fā)機構(gòu)的合并。

在確定相關(guān)合并滿足門檻要求后，需向相關(guān)反壟斷機構(gòu)申報。反壟斷機構(gòu)按照相關(guān)法律規(guī)定進行反壟斷審查。在確定了專利資產(chǎn)的合并需要進行反壟斷審查后，調(diào)查就進入實質(zhì)審查階段。在考察企業(yè)合并中的與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的反壟斷問題時，需要考量如下問題:(1)界定相關(guān)市場;(2)認(rèn)定當(dāng)事人之間的關(guān)系;(3)確定當(dāng)事人之間的市場份額;(4)評估限制競爭條款。

二、相關(guān)市場的界定

對合并進行評估的前提是確定相關(guān)市場，界定了相關(guān)市場才能確定市場份額并考察該市場的集中度。嚅要指出的是，界定相關(guān)市場雖然是執(zhí)行反壟斷法的前提，但并不是任何反壟斷案件都需要界定相關(guān)市場。對于某些違法性非常明顯的限制競爭案件。如固定價格的行為，因為這種行為本身是違法的，從而不需要界定相關(guān)市場。《歐盟技術(shù)轉(zhuǎn)讓豁免條例》第十三條規(guī)定某些含有反競爭限制的協(xié)議將不會得到豁免。不管其市場份額的大小。與專利技術(shù)合并相關(guān)的市場分析包括產(chǎn)品市場、技術(shù)市場、創(chuàng)新市場以及地域市場。

1.產(chǎn)品市場、技術(shù)市場與創(chuàng)新市場

一般情況下，專利合并的產(chǎn)品市場界定應(yīng)參照傳統(tǒng)產(chǎn)品市場界定方法。相關(guān)產(chǎn)品市場是指根據(jù)產(chǎn)品的性能、用途及其價格，從消費者的角度可以相互交換或者相互替代的所有產(chǎn)品和(或)服務(wù)。確定相關(guān)產(chǎn)品需要考慮兩個因素:合理的可替代性與需求的交叉彈性。然而，對于專利合并中的產(chǎn)品市場分析，可能涉及到使用專利的最終以及中間產(chǎn)品市場，或者專利產(chǎn)品作為上游產(chǎn)品與其它投人產(chǎn)品一起生產(chǎn)某種產(chǎn)品因而可能對投入產(chǎn)品的市場產(chǎn)生影響，這是專利產(chǎn)品市場界定時需要考慮的特殊問題。

技術(shù)市場是指由相互競爭的技術(shù)以及任何其最接近的替代品構(gòu)成。界定技術(shù)市場的目的是識別許可技術(shù)的替代技術(shù)，也就是說，那些被許可方認(rèn)為由于技術(shù)特征、許可費率以及技術(shù)用途等方面具有可交換性或替代性的與許可技術(shù)相似的技術(shù)。一般來說，專利技術(shù)都是作為產(chǎn)品不可分割的一部分被轉(zhuǎn)讓、許可等。如一個專利產(chǎn)品出售時的默認(rèn)許可使用。當(dāng)專利技術(shù)隨產(chǎn)品一起轉(zhuǎn)讓時。不需要對技術(shù)市場進行單獨的分析。當(dāng)專利技術(shù)不隨產(chǎn)品一起使用時，才可能需要技術(shù)市場來分析其對競爭效果的影響。按照美國知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南，技術(shù)市場的界定是指如果信息允許，其將識別出一個假想的壟斷者可以施加市場力(如數(shù)額不大但很重要且非臨時性的漲價)的最小一組技術(shù)以及產(chǎn)品作為相關(guān)市場。這一方法與1992年橫向并購指南所確立的分析產(chǎn)品市場的方法相類似。

創(chuàng)新市場是由對特定新的或改善的產(chǎn)品或方法而進行的研發(fā)以及這些研發(fā)的最接近替代品。創(chuàng)新市場只有在與特定資產(chǎn)或特定企業(yè)相關(guān)聯(lián)時才需要界定。專利技術(shù)的合并或許可安排可能對創(chuàng)新具有影響。這些影響如果不能通過分析產(chǎn)品或技術(shù)市場得到適宜解決，可能才需要創(chuàng)新市場界定。在Novazyme與Genzyme合并案中，兩家公司是世界上唯一從事龐培氏病的早期臨床研究的公司，在該合并案中。由于不存在相關(guān)產(chǎn)品以及技術(shù)還處于開發(fā)階段，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(Frc)利用創(chuàng)新市場來分析該合并案。Frc分析認(rèn)為兩家公司合并不會減少合并后公司投資于該藥物研發(fā)的激勵。因而批準(zhǔn)了該合并案。創(chuàng)新市場并不是競爭法意義上的市場，因為即使是假定的壟斷者在創(chuàng)新市場上也并不存在所謂的市場力。創(chuàng)新市場所關(guān)注的是正在進行的研發(fā)努力的競爭相關(guān)性。

產(chǎn)品市場、技術(shù)市場以及創(chuàng)新市場上的合并都應(yīng)適用橫向并購指南以及其它一些并購法的規(guī)制。有學(xué)者指出，對于創(chuàng)新市場來說，我看不出有任何理由將創(chuàng)新合并問題排除于橫向并購指南的約束。美國橫向并購指南明確指出。具有市場力的出賣者也可能在除價格外的其它方面對競爭造成影響，如產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)或創(chuàng)新。但這三個市場在并購分析時順序并不一致。如果存在專利產(chǎn)品市場那么分析必然從產(chǎn)品市場出發(fā)，只有在不存在產(chǎn)品市場或產(chǎn)品市場分析的結(jié)論不合理的情況下才可能分析技術(shù)或創(chuàng)新市場。日本最新的《壟斷法下的知識產(chǎn)權(quán)使用指南》注釋八明確指出，在許多情況下，在技術(shù)市場中市場份額的計算可以由使用該技術(shù)的產(chǎn)品市場份額予以代替。但在分析產(chǎn)品市場時需考慮技術(shù)市場的相關(guān)因素。

2.地域市場

地域市場是指一個有效競爭存在的地理范圍。相關(guān)地域市場是指相關(guān)企業(yè)供給或者購買產(chǎn)品或者服務(wù)的地域，且它們在這個地域內(nèi)的競爭條件基本是一致的。

與專利產(chǎn)品相關(guān)的技術(shù)密集型產(chǎn)品，尤其是某些只有少數(shù)廠商能夠生產(chǎn)的產(chǎn)品，地域市場通常被界定為全球市場。在Shell與Montecatini合并案中，歐盟認(rèn)為獲得技術(shù)許可制造聚丙烯的市場是全球性的。因為全世界只有3家企業(yè)掌握此項技術(shù)并相互競爭新的生產(chǎn)企業(yè)。在波音合并案以及GE合并案中，歐盟和美國的反壟斷機構(gòu)都是以全球市場作為該合并案的地域市場。

三、市場力分析

先前曾有專利本身存在市場力的推定。隨著人們對專利制度認(rèn)識的加深，發(fā)現(xiàn)專利具有市場力的推定沒有事實根據(jù)，釋評家們幾乎一致地批評專利市場支配力推定。如何評價專利的市場支配力呢?有學(xué)者提出用屬性而不是價格變化來測量市場支配力，而有學(xué)者提出用一種簡單的測試法來決定是否存在市場力:(1)被許可人是否支付了專利使用費，(2)被訴侵權(quán)人是否在訴訟期間還在侵權(quán)，以及(3)利潤是不是從專利產(chǎn)品中獲得的以及熊彼特假設(shè)的經(jīng)驗式測試法。本文認(rèn)為傳統(tǒng)的判定市場力的方法仍是專利市場力判斷的主要方法。也就是說，需要從市場界定、市場進入障礙與供給替代性、市場份額等因素出發(fā)分析專利的市場力，但必須考慮專利技術(shù)的特殊性，如技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)以及技術(shù)權(quán)利人的獨占性權(quán)利等。

專利技術(shù)本身的影響力是技術(shù)市場力的重要表征。當(dāng)一個技術(shù)是具有影響力的技術(shù)時，其市場力更大，對競爭的限制可能更大。在許多案件中，正是由于技術(shù)具有較大的影響力從而認(rèn)定合并具有反競爭的效果。技術(shù)的影響力不是由技術(shù)水平的高低決定而是從該技術(shù)如何被利用，是否難以開發(fā)繞過技術(shù)或難以向其它替代技術(shù)轉(zhuǎn)移以及技術(shù)所有者在技術(shù)以及產(chǎn)品市場的位置等。例如，如果一個技術(shù)成為事實上的標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為具有影響力。在Itron Inc與Schlumberger Electricity，lnc，合并案中，F(xiàn)TC認(rèn)為美國移動無形頻率自動咪表閱讀技術(shù)系統(tǒng)高度集中。Itron以及Schlumberger公司占據(jù)了超過99%的市場份額，而其它生產(chǎn)商還不足1%的份額。另外，Schlumberger與Itron公司是唯一兩個可以與特定解碼一接受以及傳輸技術(shù)接入的移動無形頻率自動咪表閱讀技術(shù)系統(tǒng)供應(yīng)商，因而他們之間具有緊密的競爭關(guān)系，其合并可能是反競爭的。在縱向合并案如Silicon Graphics收購Alias和Wavefront案中，F(xiàn)TC認(rèn)為由于Alias和Wavefront的軟件被看作行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，其它工作站就因此會被置于不利的地位或完全被排除在這個市場的競爭之外。

四、當(dāng)事人關(guān)系界定

并購者之間的關(guān)系對于判定并購行為是否構(gòu)成壟斷具有重要的意義。歐共體競爭法和美國反托拉斯法重視當(dāng)事人之間的關(guān)系，這是因為競爭者或者潛在競爭者之間的合作很可能導(dǎo)致協(xié)調(diào)行為，反壟斷法對其控制較嚴(yán):而對非競爭者之間發(fā)生的合并反壟斷法的控制較弱。

專利技術(shù)領(lǐng)域的當(dāng)事人關(guān)系界定具有一定的獨特性。從專利技術(shù)領(lǐng)域的許可與轉(zhuǎn)讓來看，一般說來，如果一個技術(shù)轉(zhuǎn)讓會影響當(dāng)事人具有互補性的經(jīng)濟活動。如一方從事研發(fā)，另一方利用技術(shù)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，這個協(xié)議的當(dāng)事方就是縱向關(guān)系。如果許可人與被許可人在相關(guān)技術(shù)市場上是競爭者，他們之間的關(guān)系就應(yīng)是橫向關(guān)系。但是縱向或橫向關(guān)系的判定有時并非一目了然，如許可人和被許可人只是潛在的競爭者，即訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，許可人或被許可人的技術(shù)遠不在同一水平。這種情況下許可人的技術(shù)可以制約被許可人的發(fā)展，他們之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓應(yīng)視為縱向關(guān)系。

五、專利合并反壟斷實質(zhì)審查

與專利相關(guān)的合并中，對相關(guān)行為構(gòu)成壟斷的判定實體標(biāo)準(zhǔn)普遍認(rèn)同為該行為具有實質(zhì)性的減少競爭的效果。實質(zhì)性的減損競爭顯然是一個非常寬泛的概念，需要對之做出可實用的具體的解釋。對于專利相關(guān)的合并，還需要考量專利的特殊性。

(一)專利合并與競爭損害

技術(shù)的合并存在以下幾種情況:相互競爭的技術(shù)發(fā)生集中，互補的專利技術(shù)發(fā)生集中，互相阻礙技術(shù)的集中以及一方的專利技術(shù)歸另一方所有(或使用)等。

專利技術(shù)合并不但可能危害技術(shù)市場間的競爭還可能會危害技術(shù)市場內(nèi)競爭。一般情況下。相對于產(chǎn)品的生產(chǎn)而言技術(shù)是一種投入，因而技術(shù)合并可能既會對投入市場也會對產(chǎn)出市場的競爭產(chǎn)生危害。例如，兩個銷售競爭產(chǎn)品的企業(yè)交叉許可與產(chǎn)品生產(chǎn)相關(guān)的技術(shù)，這樣的行為可能危害相關(guān)產(chǎn)品市場、技術(shù)市場以及投入市場的競爭。因而，并購中的與專利技術(shù)合并相關(guān)的反壟斷審查可能既需要考慮技術(shù)市場內(nèi)的競爭。也要考慮技術(shù)市場間的競爭，同時可能還需要考慮產(chǎn)品市場的競爭。

如果合并發(fā)生在相互競爭以及互補的技術(shù)中，應(yīng)首先分析是否存在將該專利技術(shù)納入的產(chǎn)品市場，如果存在該專利技術(shù)的產(chǎn)品市場，那么對競爭影響的分析應(yīng)先分析對該產(chǎn)品市場的反競爭效果，只有當(dāng)對產(chǎn)品市場的分析結(jié)果不能得出反競爭的結(jié)果或得出的結(jié)果非常不合理時，才需要進一步進行技術(shù)或創(chuàng)新市場的反競爭分析。如果該技術(shù)并不存在產(chǎn)品市場，那么就只能從技術(shù)市場的角度進行分析。首先要界定相關(guān)技術(shù)市場、市場份額和市場集中度以及技術(shù)影響力，然后判定在市場狀況下技術(shù)合并能否增加企業(yè)的市場力。從而實質(zhì)的減少競爭的存在。

技術(shù)集中導(dǎo)致的反競爭效果一般是通過協(xié)同效應(yīng)、單邊效應(yīng)以及阻礙效應(yīng)予以實現(xiàn)。協(xié)同效果被認(rèn)為是一種嚴(yán)重影響競爭的行為，因為其直接干涉了競爭的過程。一般認(rèn)為協(xié)同效果發(fā)生在競爭者之間的協(xié)議。因為非競爭者之間的協(xié)議不會增加市場力。技術(shù)在競爭者之間的集中會帶來企業(yè)之間的合謀效應(yīng)，損害其它競爭者的利益。

技術(shù)合并協(xié)議亦可能帶來單邊效果。如果一個協(xié)議能為一個企業(yè)創(chuàng)造市場力或使得具有市場力的企業(yè)更容易實施其市場力，這時單邊效果就產(chǎn)生了，單邊效果既發(fā)生于競爭者之間的協(xié)議，也發(fā)生于非競爭者之間的協(xié)議。當(dāng)技術(shù)許可雙方為技術(shù)市場的競爭者時，許可協(xié)議允許被許可人使用對方技術(shù)將在技術(shù)市場上帶來有利于許可人的單邊效果，因為被許可人技術(shù)的競爭性限制消失。技術(shù)的合并協(xié)議可能帶來的動態(tài)效率的減少，所謂動態(tài)效率的減少意味著該協(xié)議將減少可能發(fā)生的未來效率提升的概率。

阻礙效應(yīng)主要考察市場進人的可能性、及時性以及充分性。進入的可能性是指合并后企業(yè)如果提高價格，潛在競爭者就有進入這一市場的動力。但是否能夠真的進入，要取決于市場進入的壁壘，而專利技術(shù)壁壘就是一個相當(dāng)重要的考量因素。在Cima/Cephalon案中，據(jù)稱Cepha]on公司開發(fā)的突破性癌癥疼痛治療藥物Actiq在治療疼痛藥物市場具有壟斷地位，而Cima公司開發(fā)一種突破性癌癥疼痛治療藥物，現(xiàn)已處于臨床實驗三期，預(yù)計于2006或2007年投入市場，這樣Cima也打算進入Cephalon的市場。FTC認(rèn)為合并將減少競爭者的數(shù)目并損害了普藥的進入從而剝奪了消費者享受普藥競爭的好處。FTC認(rèn)為雖然存在多種進入障礙，但對本案的分析而言，專利壁壘是主要障礙，因而FTC要求Cephalon向普藥制造商許可所有于Actiq相關(guān)的專利以恢復(fù)市場競爭態(tài)勢。

(二)專利組合與競爭損害

對于許多行業(yè)來說，要對一個產(chǎn)品進行商業(yè)化所需要的專利通常有多個專利人控制，這種專利權(quán)的多人控制帶來了談判成本的增加以及更多的專利費支付成本，從而增加了產(chǎn)品市場化成本。從某種意義上來說合并所帶來的專利組合有利于降低產(chǎn)品的成本，但是從另一方面來看，由于生產(chǎn)相關(guān)產(chǎn)品的專利技術(shù)歸屬于一個企業(yè)所有。如果該企業(yè)拒絕向其它競爭者許可專利或以不合理的價格向他方許可專利，那么其將對其它競爭者造成損害。同時由于其在相關(guān)產(chǎn)品市場的優(yōu)勢地位，形成專利組合雖然可能降低產(chǎn)品的生產(chǎn)成本但由于不存在與該專利組合相競爭的行為，這反而可能使專利組合擁有者提高產(chǎn)品價格從而損害消費者利益。因而，如果合并后可能形成專利組合，審查機構(gòu)需要運用合理性原則分析其可能對競爭的影響。企業(yè)的市場地位，技術(shù)的可替代性以及融人該技術(shù)產(chǎn)品的情況等。

在跨國合并中，并購方可能利用自己在專利領(lǐng)域的優(yōu)勢地位，強迫被收購方接受一些不合理的附加條件。這些不合理的條件可能包括強迫接受不需要的技術(shù)或設(shè)備，強迫接受不合理的價格，強迫搭售一些不需要的設(shè)備等。對于合并中出現(xiàn)的專利濫用問題，應(yīng)按照本身違法與合理性原則進行分析。

(三)競爭損害的效率抗辯

效率抗辯是合并中經(jīng)常利用的抗辯。先前歐盟并不承認(rèn)效率抗辯的作用，現(xiàn)今歐盟明確承認(rèn)合并中的效率抗辯。當(dāng)合并帶來的效率給消費者帶來較低價格時，就可以認(rèn)為該效率是促進競爭的，但須注意的是效率必須來源于并購行為本身。對于專利技術(shù)來說，技術(shù)的合并可能帶來的效率增進。先前互補的技術(shù)的合并可能產(chǎn)生技術(shù)整合從而帶來成本的減低，技術(shù)整合可能消除先前存在的技術(shù)壁壘從而促進研發(fā)等。

(四)安全區(qū)制度

除了知識產(chǎn)權(quán)許可的安全區(qū)制度外。各國的反壟斷立法都規(guī)定了一般產(chǎn)品的安全區(qū)制度，歐盟并購指南規(guī)定，在一個差別產(chǎn)品市場中，如果并購后的市場份額小于25%，委員會不會反對這樣的并購。美國并購指南認(rèn)為。如果并購企業(yè)的共同市場份額至少占到35%時，并購企業(yè)可能認(rèn)為漲價和將其共同產(chǎn)量降至并購前的總產(chǎn)量下對自己有利，因而這時企業(yè)并購可能受到反壟斷調(diào)查。這些安全區(qū)制度理應(yīng)適用于與專利相關(guān)的并購行為。

(五)附屬限制

歐盟在其《關(guān)于與集中直接相關(guān)的必需限制的通告》對附屬限制做出了規(guī)定，所謂附屬限制是指與集中的執(zhí)行直接相關(guān)的必要限制。按照歐盟通告的解釋，附屬限制包括:不得競爭限制、許可協(xié)議以及購買和供應(yīng)義務(wù)。按照歐盟合并規(guī)制的規(guī)定，在適用合并規(guī)則過程中，如果歐盟認(rèn)為集中行為是與共同市場相融合的那么歐盟將不會單獨評估附屬限制行為。

六、跨國并購中專利合并反壟斷的救濟

反壟斷相關(guān)機構(gòu)不會批準(zhǔn)一個可能帶來反競爭效果的并購案件。然而當(dāng)擬議交易各方同意對交易進行適當(dāng)修改時，也就是說如果各方同意提供承諾或救濟時，審批機構(gòu)可能批準(zhǔn)該交易。對于救濟安排而言。一般可以將與并購相關(guān)的救濟安排分為結(jié)構(gòu)性救濟以及非結(jié)構(gòu)性救濟。所謂結(jié)構(gòu)性救濟就是指改變財產(chǎn)權(quán)的分配以及創(chuàng)設(shè)新的企業(yè)，包括剝離整個進行中的業(yè)務(wù)，或部分剝離(可能將并購項目中的不同公司的資產(chǎn)以及活動進行混合以及匹配)。非結(jié)構(gòu)性救濟是指對并購企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)施加限制。這可能包括并購方保證不濫用其某種資產(chǎn)。也可能包括一些合同安排如強制許可或得到某種知識產(chǎn)權(quán)。非結(jié)構(gòu)性救濟一般指要求合并各方必須履行或不履行一定的行為，所以也稱為行為救濟。

對于合并的救濟行為而言，要達到預(yù)期的目的必須滿足以下幾個條件:(1)這些救濟措施必須是清楚無誤的，不能模糊不清;(2)對救濟措施執(zhí)行的控制必須比較容易;(3)這些救濟措施必須是相關(guān)的。其必須以可能的最小社會成本到達減輕反競爭效果的目的。合并救濟是否適宜某種程度上取決于反競爭當(dāng)局預(yù)測合并行業(yè)未來發(fā)展方向的能力，取決于設(shè)計一個可以減輕反競爭效果但同時不損害合并所帶來的效率的能力以及監(jiān)控救濟措施的成本。結(jié)構(gòu)性的救濟(如剝離)在任何可行時都是有益的，因為其相對來說易于監(jiān)管。結(jié)構(gòu)性的救濟具有長遠效果，而非結(jié)構(gòu)性救濟一般只具有暫時影響。

對于與專利相關(guān)的企業(yè)合并而言。由于高技術(shù)企業(yè)的未來非常不確定以及在這些領(lǐng)域企業(yè)合并可能帶來的潛在效率收益，非結(jié)構(gòu)性救濟由于更具靈活性以及只具有暫時影響，因而對于高技術(shù)企業(yè)來說可能是更適宜的，雖然其可能需要更多的監(jiān)管成本。與專利相關(guān)的非結(jié)構(gòu)性救濟措施一般主要包括承諾不濫用專利權(quán)，承諾向第三方許可專利或轉(zhuǎn)讓特定專利。在波音合并案中歐盟競爭委員會要求合并后的公司向第三方許可麥道從政府資助的軍事合同中所獲得的專利以及向其它飛機制造商交叉許可阻礙專利。

對與專利相關(guān)的反壟斷行為的救濟而言，大多數(shù)案件都是通過附條件的和解而不是訴訟予以解決。以專利為特征的經(jīng)濟領(lǐng)域一般更具有動態(tài)性，可靠的預(yù)測是非常困難的，因而對于與專利相關(guān)的反壟斷行為的救濟而言。法院以及相關(guān)當(dāng)局在施加相關(guān)救濟條件時必須謹(jǐn)慎以防止對創(chuàng)新的阻止，同時必須注意相關(guān)決定的時間跨度，對于與專利相關(guān)的產(chǎn)品來說，技術(shù)更新的步伐加快因而太長的期限可能是無意義的。另外當(dāng)存在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)時，必須確保對瓶頸產(chǎn)品或服務(wù)的合理接觸。

據(jù)FTC統(tǒng)計，其有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的救濟命令主要集中于制藥業(yè)的合并。在這些救濟安排中，F(xiàn)TC要求并購方或被并購方:(1)剝離某種知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)。(2)通過提供關(guān)鍵性的知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)、技術(shù)幫助以及專有技術(shù)協(xié)助新的競爭者進入相關(guān)市場。(3)通過獨占以及非獨占的方式許可技術(shù)，或者。(4)放棄執(zhí)行自己的知識產(chǎn)權(quán)。在有些案件中，強制許可可能也是一種有效的救濟。美國最高法院認(rèn)為，如果在反托拉斯案件中專利濫用行為得到證實。強制專利許可是一種獲得認(rèn)可的救濟方式，這對有效的救濟來說也是需要的。這些救濟安排解決了人們對于知識產(chǎn)權(quán)的組合可能延誤或減少創(chuàng)新或潛在價格競爭的擔(dān)心。

責(zé)任編輯 肖利