“惡化論”的錯覺

外資企業(yè)在中國所處的政策法律環(huán)境到底發(fā)生了什么樣的變化?我認為，目前在中國，并不存在外商投資法律政策環(huán)境惡化的情況，倒是存在著一些外商投資企業(yè)應著力關注，以便作出必要調整的新情況和新趨勢

隨著經(jīng)濟全球化的進一步拓展，隨著中國目前產(chǎn)業(yè)升級和結構調整的不斷深化，有關在中國的外資企業(yè)經(jīng)營環(huán)境是否惡化的討論悄然升溫。那么，外資企業(yè)在中國所處的政策法律環(huán)境到底發(fā)生了什么樣的變化?我認為，目前在中國，并不存在外商投資法律政策環(huán)境惡化的情況，倒是存在著一些外商投資企業(yè)應著力關注，以便作出必要調整的新情況和新趨勢。

先從兩則故事說起，它們看似對立，實則是一枚硬幣的兩面:

尷尬的谷歌:2010年1月12日，Google公司聲明稱受到來自中國的黑客攻擊，并將與中國政府談判，要求取消谷歌中國搜索引擎的內容審查，否則谷歌中國會退出中國市場。事件引起了關于網(wǎng)絡自由、言論自由以及“谷匿”事件背后真正原因的爭論，并導致了中美關系的緊張。北京時間3月23日凌晨3時零3分，谷歌公司公開發(fā)表聲明，再次借黑客攻擊問題指責中國，宣布停止對谷歌中國搜索服務的“過濾審查”，并將搜索服務由中國內地轉至香港。至此，暴炒了兩個多月的谷歌退出中國事件，以域名跳轉至香港而告終。

被雪藏的天府可樂:天府可樂，這是一個塵封已久的名字，誕生于1981年，曾被譽為“一代名飲”，在百事可樂的周密部署下被雪藏。 1994年1月，天府可樂與百事可樂合資成立重慶百事天府飲料有限公司，百事控股占60%。天府可樂寄希望于通過與跨國巨頭的聯(lián)姻使天府可樂再上一個臺階，并在合同中約定了合資公司不能在天府可樂集團生產(chǎn)百事可樂。合資第一年，合資企業(yè)沒有生產(chǎn)“百事”品牌，但委托其他“百事”廠代加工。第二年，百事可樂向國家主管部門提出申請要生產(chǎn)“百事”品牌，考慮到本地市場沒有外國牌號，主管部門批復同意，但明確指出:天府可樂品牌銷量不得低于50%。拿到這個批文后，百事利用其控股地位，在合資公司大力引進國際的高端技術和高價原材料，全力推廣百事品牌，天府可樂的銷售產(chǎn)量逐年遞減，已近銷聲匿跡。與此同時，合資公司在百事可樂的這種高投入低效益的經(jīng)營模式下連年虧損，天府可樂分文未得還背上了巨額債務。為了避免付出更大的代價，2006年，天府可樂不得已放棄全部股權。就這樣，合資公司變成了獨資公司，而天府可樂則黯然離場，天府可樂也成了一種記憶。

前者被許多人視為中國外商投資環(huán)境惡化的“證據(jù)”。事件發(fā)生之后，因力拓間諜案等質疑中國外商投資環(huán)境惡化的論調更加甚囂塵上。直至天津達沃斯年會，溫家寶總理表態(tài)“所有在中國依法注冊的外資企業(yè)都享受國民待遇。在自主創(chuàng)新、政府采購和知識產(chǎn)權保護上，我們將一視同仁、平等對待”，跨國公司紛紛表示“中國的外商投資環(huán)境并未惡化，只是中國經(jīng)濟轉型與升級、市場經(jīng)濟逐步完善的必然結果，依然看好中國”云云之后，這一論調才暫時平息下來。而后者則被許多人視為“外資威脅論”的有力武器。

環(huán)境惡化論是個偽命題

如果不從深層次客觀地分析“中國外商投資環(huán)境惡化論”和“外資威脅論”的由來以及中國真實的外商投資政策法律環(huán)境，那么，一旦發(fā)生其他類似事件，難保同樣的論調甚至錯判出現(xiàn)。

利用外資是30多年來中國改革開放基本國策，并得到一以貫之的貫徹落實。客觀地說，中國的外商投資政策法律環(huán)境不僅沒有惡化，反而更加完善、透明和優(yōu)化。今年4月6日，國務院發(fā)布了《關于進一步做好利用外資工作的若干意見》，進一步表明了中國政府對待外資的極大誠意。另外，統(tǒng)計顯示，在2009年，全球跨國直接投資下降近40%，而中國實際吸收外資僅下降2.6%，仍是全球吸收外資第二大國家。在華美國商會、歐盟商會、日本商會發(fā)布的2010年白皮書中，82%的美國企業(yè)對未來一年中國經(jīng)濟前景保持樂觀，比上一年的46%提高了近一倍;78%的歐盟企業(yè)對中國經(jīng)濟表示樂觀，比上一年增加了13%;75%的日本企業(yè)把中國作為最有希望的投資目的地，84.8%的日本企業(yè)認為中國市場的成長性吸引了它們。由此可見，“外資投資環(huán)境惡化論”是個偽命題。但是，空穴來風，未必無因。我們認為，“外商投資環(huán)境惡化論”的拋出刨除西方國家自身的政治需要，主要有以下幾個因素:

一是，自2005年以來中國的外商投資環(huán)境確實正在進行調整，這個調整可能會讓部分習慣依靠優(yōu)惠政策獲得競爭優(yōu)勢的外資企業(yè)感到較大的生存發(fā)展壓力。這個調整的其中一個方向是逐步為內資和外資構建一個公平競爭的政策平臺。以企業(yè)所得稅稅負為例，此前，中國國企的實際稅負是30%，民營企業(yè)是22%，外資企業(yè)是12%。而從2008年開始，中國推行了“兩稅合一”的稅制改革，對國企、民企和外企統(tǒng)一實行25%的所得稅率。

二是，新世紀以來，外資對于中國經(jīng)濟的控制力顯著增加。據(jù)國家統(tǒng)計局數(shù)據(jù)，2007年，外資控股企業(yè)銷售產(chǎn)值總計達9.4萬億元，占所有工業(yè)行業(yè)銷售產(chǎn)值(去除部分敏感行業(yè))的24.5%，比2000年增加了4個百分點;外資市場占有率處于30%—50%的行業(yè)數(shù)量從79個增加到99個，外資市場占有率大于50%的行業(yè)數(shù)量從37個增加到43個，外資的分布范圍和市場份額都有顯著增加。這種現(xiàn)象誘發(fā)了“外資威脅論”。中國出臺了有關反壟斷和經(jīng)濟安全審查的規(guī)定，雖然反壟斷和經(jīng)濟安全審查也是國際慣例，但這種變化可能還是給予外企一種環(huán)境惡化的感覺。“外商投資環(huán)境惡化論”就成為“外資威脅論”的反彈。另外，案例提及的跨國公司對本土知名品牌的雪藏策略，在某些比較敏感的行業(yè)進行了咄咄逼人的并購行為，都進一步誘發(fā)了要求防止外資壟斷、維護經(jīng)濟安全的呼聲。

三是，經(jīng)過30多年改革開放，中國已積累了良好的產(chǎn)業(yè)配套基礎、優(yōu)質的勞動力資源和比較完善的基礎設施，民營企業(yè)和國有企業(yè)迅速發(fā)展壯大，競爭力不斷提高。與此同時，中國正在積極鼓勵的產(chǎn)業(yè)升級，淘汰高污染、高能耗產(chǎn)能以及逐步上升的勞動力成本等因素，對于外商投資企業(yè)的盈利提出了更大的挑戰(zhàn)。

四是，有些政策法律存在不完善之處、相對滯后。在某些地方，招商引資中確實存在一些不規(guī)范行為，甚至有“開門迎客，關門打狗”的現(xiàn)象。另外，在某些地方還存在司法不獨立等地方保護主義和公權私用等腐敗現(xiàn)象，導致有些外商投資企業(yè)的合法權益未能得到及時的救濟和保護。雖然這些現(xiàn)象并不具有針對性，國內的民營企業(yè)和國有企業(yè)也會遇到，但無疑會給外商投資企業(yè)造成錯誤的聯(lián)想。

外企在中國:從超國民待遇向國民待遇過渡

自從1979年通過第一部外商投資企業(yè)法，也是改革開放后第一部法律——《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》以來，我國立法機關陸續(xù)頒布了200余部規(guī)格不一的法律、法規(guī)、規(guī)章，已經(jīng)形成較為完備的立法體系。其主要內容包括外商投資企業(yè)的組織形式、設立與登記程序、法律地位、投資關系、法律文件、中外雙方的權利義務、組織機構、經(jīng)營管理、勞動關系、稅收、外匯管理、解散與清算等。特別是中國加入WTO以來，中國積極履行各項承諾，根據(jù)WTO的相關規(guī)定對原有的法律規(guī)定進行了清理、修訂和完善，不斷擴大對外資的開放水平。

總體而言，中國對于外商投資企業(yè)持鼓勵態(tài)度，外資企業(yè)在稅收、土地使用、外匯管理、公共服務甚至司法程序上均享有“超國民待遇”。對于外商的限制和禁止的產(chǎn)業(yè)范圍都是在不斷地縮小，尤其是加入WTO之后，我國先后對有關外資方面的法律進行了大的修改，取消了當?shù)爻煞帧⒊隹趧?chuàng)匯、出口實績等要求，放寬了外商的準入條件，外資也不再局限于高新技術產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)品出口企業(yè)上，其指導思想也從過去的凡是不允許的都是禁止的，轉變?yōu)榉彩遣唤沟亩际窃试S的。

在外匯管理方面，法律規(guī)定外國投資者可以將從外資企業(yè)獲得的合法利潤、其他合法收入和清算后的資金，可以匯往國外。在公共服務方面，各地方政府紛紛為外資企業(yè)開設綠色通道。外商投資企業(yè)能在行政審批等各方面享有簡便快捷的公共服務。在用水、用電、用氣等社會服務上也能享受大量的優(yōu)惠。在土地使用方面，很多地方政府對外資企業(yè)給予了很多優(yōu)惠，外商投資辦廠所獲得的地價往往要低于中資企業(yè)或市場價格，某些項目甚至在5年內免收土地使用費。雖然近幾年來國家土地宏觀調控有所加強，地方政府較少公開出臺優(yōu)惠政策，但在實際操作中仍然以各種形式給予外資企業(yè)這樣那樣的優(yōu)惠。在司法程序方面，外資企業(yè)不但享有國民待遇，而且享有級別管轄的優(yōu)越地位。一般而言，級別管轄越高，對于企業(yè)權利的保護更有力。在民事訴訟的管轄上，根據(jù)法律規(guī)定，重大的涉外民商事案件一般由中級人民法院一審管轄。而且，在高級人民管轄的一審民商事案件中，涉外的訴訟標的額較一般訴訟的標的額要低很多。如北京高院管轄的第一審民商事案件的訴訟標的額一般在2億元以上，但涉外、涉港澳臺的訴訟標的額只要在1億以上。

隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展，中國從單純的招商引資逐步向招商選資過渡，從超國民待遇向國民待遇過渡，并增加了反壟斷、經(jīng)濟安全審查等限制。原有的一些超國民待遇被取消，如企業(yè)所得稅優(yōu)惠隨著《企業(yè)所得稅法》的出臺，新設外商投資企業(yè)不再享有。《企業(yè)所得稅法》出臺之后，雖統(tǒng)一了內外資企業(yè)的企業(yè)所得稅稅率，但是仍規(guī)定了一個5年的過渡期，在過渡期內，外資企業(yè)可繼續(xù)享受原有的稅收優(yōu)惠。

前瞻:司法救濟和平等適用法律并重

目前，中國已經(jīng)形成了比較健全的法律體系，公司法、合伙企業(yè)法、勞動法等企業(yè)立法已經(jīng)比較完善，未來的外商投資企業(yè)法將不會有法律原則的重大變化。另一方面，作為外商投資企業(yè)法的三大基礎性法律——中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外資企業(yè)法制定于改革開放初期，雖然經(jīng)過修訂，但在立法理念、立法技術方面仍然不適應國內與國際經(jīng)濟形勢的需要，與近年修訂的公司法、合伙企業(yè)法等法律法規(guī)存在沖突之處，制定一部涵蓋外商投資領域，全面規(guī)范與保護外國投資活動的法律已為現(xiàn)實必需。我們認為，未來的外商投資企業(yè)法將會圍繞以下幾個原則展開:

其一，堅持對外開放、利用外資的原則不會改變，但將會根據(jù)內、外資立法上的統(tǒng)一的原則，依據(jù)公司法、合伙企業(yè)法等最新法律法規(guī)對現(xiàn)有外商投資企業(yè)法進行清理、修訂和簡化。

其二，未來的外商投資企業(yè)法將會根據(jù)WTO國民待遇原則對外商投資企業(yè)享有某些超國民待遇和次國民待遇的政策法律進行清理，廢棄不必要的行政審批程序，放松過嚴的行政審批管制，進一步擴大對外開放的范圍和程度。

其三，未來的外商投資企業(yè)法的著眼點將從單純的招商引資轉向擇優(yōu)選資、實現(xiàn)“引資”與“引智”相結合，不斷提高利用外資質量。

其四，隨著競爭的加劇，未來的中外合資糾紛不可避免地會增加。未來的外商投資企業(yè)法將會更加注重司法救濟和法律的平等適用。

外企應對

外企已經(jīng)在中國邁出了堅定的步伐，獲得了優(yōu)異的回報。接下來，外企應該堅定對中國的信心，中國投資環(huán)境改善的大方向、大趨勢是不變的，投資環(huán)境一定會逐步優(yōu)化。同時，也要看到中國的投資環(huán)境和市場環(huán)境對于外資的質量提出了更高的要求，外企有必要及時進行心態(tài)調整，以適應變化。

外企需要習慣中國政府不再像改革開放之初那般的精心呵護，不再給予超國民待遇的法律政策環(huán)境，需要習慣來自于中國國有企業(yè)和民營企業(yè)更加強有力的公平競爭，需要習慣更加具有維權意識的勞工和工會以及更高的工資，需要習慣更加挑剔、理性的中國消費者，需要習慣更加要求具有民族情緒、更加注重環(huán)保、可持續(xù)發(fā)展的社會公眾。

心態(tài)的調整必須反映在具體的戰(zhàn)略和行動中。外企應當建立完善法律風險防控體系和預警機制，依托中國優(yōu)秀律師提供本土化、高效的法律服務。筆者曾代理許多外企的重大糾紛，深刻體會到企業(yè)如果已經(jīng)建立法律風險防控體系，許多糾紛原本可以避免或及時止損。這些糾紛有的源自對法律變遷缺乏跟蹤了解，有的源自對合作伙伴的選擇不當，有的糾紛源自對待中國員工的歧視性待遇，還有源自文化觀念的差異，不一而足。

歸根結底，外企要在中國一如既往地獲得高回報，就需要更加平等、理性、全面地看待在中國發(fā)生的變化，調整心態(tài)，嚴格遵守東道國的各項法律規(guī)定，并據(jù)以調整戰(zhàn)略和行動。

作者為北京大成律師事務所高級合伙人