關于數罪并罰適用中幾個問題的思考

摘 要 數罪并罰制度是刑罰具體適用中的一項重要制度，既是重要的刑法理論問題，也是刑事司法實踐必然面臨的問題之一。本文就關于數罪并罰適用中的幾個問題進行了思考。

關鍵詞:數罪并罰 適用 問題 思考

中圖分類號:D924.34文獻標識碼:A

一、數罪并罰的內涵和范圍

我國刑法理論對于數罪并罰的界定主要分為三方面:(1)必須是一人犯有數罪。關于“數罪”計量，我國通說采犯罪構成標準說(主客觀統一說)。(2)數罪的發生應當在法定時間界限之內。“法定時間”指的是判決宣告前或者是刑罰執行完畢以前。(3)犯罪分子所犯數罪應當分別定罪量刑，然后按照刑法規定，依據數罪并罰的原則決定最后的執行刑罰。簡言之，數罪并罰包含有數罪性、時間性和原則性三方面內容。《中華人民共和國刑法》第六十九條規定:“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。”根據刑法理論，實質的一罪、法定的一罪、處斷的一罪等情況不能實施數罪并罰，因而在具體司法實務中，應當特別注意數罪并罰的范圍限定，準確判斷一罪與數罪，防止數罪并罰的不當擴大。

二、數罪并罰的原則

據目前的刑法理論，數罪并罰主要包括四項原則:

(一)并科原則。

數罪分別量刑，一罪一罰，數罪數罰，絕對相加。由于并科原則形式單一，且結果往往過于嚴酷甚至超越實際，因而在自由刑中應當不予采納，只在罰金刑等涉及金錢貪欲的情況下可以適當、審慎地適用。

(二)吸收原則。

重刑吸收輕刑，執行重刑，輕刑免執。數刑中包含有無期徒刑(不含死刑)或死刑的，應當采吸收原則，只執行無期徒刑或死刑，這已是無可爭議的共識。吸收原則在一定意義上是有悖于罪行相適應和責任原則的，因而其適用應僅限于上述兩種情況，不宜擴大適用。

(三)限制加重原則。

數罪分別量刑，然后:(1)以其中最重刑罰為基礎，再從重處罰;或者(2)在數刑中最高刑期以上，總和刑期以下的區間內依實際情況決定刑期。應該講，限制加重原則是司法實務中最為常用的數罪并罰原則，在管制、拘役、有期徒刑以及罰金等附加刑中均可適用。

(四)折衷原則。

其實只不過是對上述三種原則在不同情況下的區分適用，因其揚長避短，自然具有最大的優越性。需要注意的是，這一原則不但在刑罰程度，而且在刑罰類型的判斷上給予法官自由裁量的空間，如何做到充分反映現實，罪刑相適應，才是應當深入探討的話題。

三、數罪并罰的目的和效果

數罪并罰要做到罪刑相適應，體現的是公平正義的原則，是以相應的刑罰，懲罰造成一定社會危害結果的犯罪分子。不過，在現代法治潮流中，刑罰的社會預防和關系修補功能得到了極大強化和擴展，儼然有取代懲罰成為首要功能之勢，這是應該的、必然的。刑罰不僅僅是大棒和枷鎖，不僅僅是訓誡師和冰塊臉，它應當體現更多的人情味和實體關懷，在現代社會尤其如此。法律在現代法治社會和市場經濟的大背景下，已經被賦予了更深刻的意義，那就是法律的社會功用性和經濟性。邊沁特別強調，在法律實踐中應特別注重權利義務的分配，必須保證增進社會的最大幸福，努力達到保證公民的生存、富裕、平等和安全;埃利希認為法律存在的意義就是在出現糾紛的情況下增加依規范和程序處理的可能性，在于建立和保持一種大致確定的預期以引導社會的發展;波斯納則極力鼓吹法律的經濟性分析:法律首先不一定是真理，而是滿足人類社會各種需要的手段;法律的權威性也不是在于它的公正或正義性，而是在于它最適當地滿足了人類的一定社會需要。作為法律的具體實施，刑罰自然應當充分體現法律的上述功能，以實現社會幸福和經濟的最大化。

四、數罪并罰中幾個典型問題的討論

(一)數罪中既有判處有期徒刑的，又有判處拘役或者管制的，即不同種類的有期自由刑之間應當如何并罰?

對此，司法實踐和刑法理論界有諸多不同主張。“吸收說”認為應當用有期徒刑吸收拘役或管制，或者拘役吸收管制;“分別執行說”主張先執行較重刑罰，再執行較輕刑罰，這同最高人民法院的司法解釋基本一致;“有限酌情分別執行說”其實是限制加重原則的翻版;“按比例分別執行部分刑期說”有一定新意;“折算說”是目前刑法界較為普遍的觀點。

根據刑罰相加性質不變的原則，筆者認為“吸收說”和“折算說”并不恰當。這兩種方法形式上簡便易行，但是管制、拘役被吸收或被折算成有期徒刑，管制被吸收為拘役，實質上是變相改變刑罰的性質。在司法實踐中，司法的高效率固然重要，但是不能以違背公義為代價。“吸收說”和“折算說”無疑對犯罪人加重了刑罰，超過了其原有的社會危害性所要求的處罰限度，不利于以人為本理念的貫徹實施，也不符合刑法的社會預防和改造功能。

“有限酌情分別執行”和“按比例分別執行”對于這類問題的解決也不適當。首先，這兩種方法仍然有“吸收說”和“折算說”改變刑罰性質的嫌疑;其次，刑罰的推斷過程中不應當過分追求量化標準，畢竟刑罰與社會危害性之間的契合是不可能用簡單的算術加減法解決的，否則實在有損于法律的威嚴，退變成為不負責任的“數字游戲”。

“分別執行說”實際上看來，只不過是并科的另一種形式，實質上不符合數罪并罰的基本要求。另外，該說存在重大的缺陷，即對犯罪人的處罰極有可能過于嚴苛，甚至造成刑期長于犯罪人生命極限的結果，嚴重而荒誕。

根據刑罰的社會預防和改造功能的要求，以及相應的刑罰原則，對于這類問題應區分對待:

第一，數罪中有兩個或兩個以上的有期徒刑時，僅對有期徒刑部分進行限制加重，決定最終刑罰中有期徒刑部分的刑期。

第二，有期徒刑之外，有兩個或兩個以上拘役刑的，采用類似有期徒刑的方法決定執行刑期。

第三，數罪中如果存在管制刑的，不論數量多少，均予以判決，但可以不再執行。

第四，上述第一和第二條分別執行。

由于管制的處罰力度微小，而目的又跟有期徒刑和拘役相同，因而在執行了有期徒刑和拘役之后，刑罰的改造功能可以說已經實現，不再有實施管制的必要，否則會對犯罪人造成額外的精神負擔，也產生了不必要的社會成本。但是，拘役和有期徒刑同屬嚴格限制人身自由的刑罰，拘役懲罰的對象是對社會有較大危害的犯罪分子，因而不能因有期徒刑的執行而不予執行，這一點應與管制相區別。

(二)數罪并罰情形下可否適用緩刑?

根據我國《刑法》第72條之規定，“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑”。此外，最高人民法院在其所作出的《審判嚴重刑案中具體應用法律的若干問題的答復》(三)中明確規定:“實行數罪并罰……符合緩刑條件的，仍可宣告緩刑”。據此，刑法中所規定的“拘役、三年以下有期徒刑”應理解為執行刑，而非宣告刑。由是，數罪并罰情形下應當有緩刑的余地的。不過，在此情況下對于緩刑的適用應當格外注意:犯罪人必須確有悔罪表現，且緩刑適用時不致危害社會。應當提高對適用緩刑的標準要求，只有在犯罪人積極悔過，并主動修復破損的社會關系，給被害人充分的補償以及為社會帶來一定積極影響的情況下，才可以考慮適用緩刑。總的來講，適用緩刑的目的與數罪并罰在很大程度上有共通性，都是在充分考慮社會成本和社會效益的基礎上，努力實現對犯罪人的合理改造，以及據此在社會上產生相應的積極影響。因此，犯罪人如果確實給社會帶來一定積極作用，是可以彌補其自身的罪惡性的，緩刑的適用即是對其相應行動的肯定，也會真正激勵犯罪人多為社會做貢獻。

(三)對判決宣告以前一人犯有同種數罪的是否實行并罰?

我國刑法將諸多同種數罪規定為一罪的從重、加重情節或法定刑升格的情節，如《刑法》第236條將強奸婦女、奸淫幼女多人作為法定刑升格的情節;第292條將多次聚眾斗毆作為法定刑升格的情節。對于刑法條文有明確規定的，自然按照具體規定執行。此外，我國刑法分則的大多數條文針對同種性質犯罪中各具體犯罪的數額、情節、后果和次數等規定了相應的輕重有別的法定刑幅度。這樣，在遇有同種數罪的情況時就可以針對該同種數罪的具體情況，確定與其相應的法定刑幅度，以決定刑罰。即使對于只規定了一個法定刑幅度的罪種，這個法定刑基本上仍然是相對確定的法定刑，即在明確的最高刑與最低刑之間有供選擇的刑種和刑度，在這種情況下遇有數罪，同樣可以針對該數罪的具體情況，在該法定刑幅度內選擇與其相應的刑罰。

對于刑法沒有規定的情況，在符合一定條件下，還是可以實行并罰的。這關鍵要看犯罪人的社會危害程度，以及犯罪行為的惡劣性質，而罪責刑相適應原則是基本的考量標準。如果同種數罪具有極大惡性，后果極其嚴重，社會反響強烈，但就一罪論處不足以達到懲治犯罪、維護社會公義的目的，就應當實行數罪并罰，而不論刑法有無規定。

(四)刑罰執行期間既發現漏罪又犯有新罪的應如何并罰?

《中華人民共和國刑法》第七十條關于“判決宣告后發現漏罪的并罰”規定:“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。”第七十一條關于“判決宣告后又犯新罪”規定:“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。”個人認為，對于漏罪應當將其還原，理解為屬于犯罪人判決宣告以前實施的犯罪，與原判罪行一并處罰，其間按照刑法第七十條的規定將已執行的刑期計算在新判決刑期之內;然后，將漏罪處理完畢后的情況歸為刑法第七十一條“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前”的范圍之內，將上述處理結果作為“前罪”情形依據第七十一條進行并罰。

在具體實施中，考慮到犯罪人的利益和刑罰的適度原則，可以在不違背罪刑相適應原則的基礎上，適當從輕處罰。

(五)牽連犯是否應當并罰?

牽連犯是指行為人實施某種犯罪(即本罪)，而方法行為或結果行為又觸犯其他罪名(即他罪)的犯罪形態。從實質上講，牽連犯觸犯多于一種的罪名，應當承擔各項所犯罪名的刑罰，因而實行并罰是正確的。牽連犯的犯罪行為侵犯了復數的個體的利益，造成數種社會危害結果，因而其嚴重程度應大于本罪。如果從一重罪處斷，甚至從重處理，實質上是只承認最重罪行的社會危害結果，而人為地淡化、消抵其他罪責，從根本上違背了罪刑相適應原則。 對牽連犯的并罰體現的是法律對犯罪人數個犯罪行為的分別否定，是對被害人權益的整體維護，是對社會關系的全面修補，因而是一個比較完滿的結果，同時對犯罪人來說，因危害結果系其自身行為所發生，所有罪責自然應當由其一人全部承擔，而不問其是否實施數種犯罪或者其主觀意愿，這樣并不存在對其過于嚴苛的問題。

不過，牽連犯畢竟不同于實施數種犯罪、侵害數個個體權益、造成數種社會危害結果的犯罪，考慮到其犯罪目的和動機，主觀惡性應比起后者為弱，在并罰時可以根據具體情況考慮適當地從輕處罰。

數罪并罰制度是刑罰具體適用中的一項重要制度，既是重要的刑法理論問題，也是刑事司法實踐必然面臨的問題之一。數罪并罰是罪刑相適應原則的必然要求，是有罪必罰、一罪一罰原則的必然要求，是實現刑罰目的的必然要求。”在司法實踐中，應當靈活運用各種法律原則，聯系實際生活的方方面面，以求得刑罰的社會利益的最大化，從而使得刑罰真正同社會生活的發展、變遷，同人民群眾的切實需要相適應，刑罰的社會功能和社會效益得到充分實現。

(作者單位:南京大學法學院)

注釋:

參見錢毅.牽連犯應該實行數罪并罰.法學與實踐.1998年第一期.