謅議侵權(quán)責(zé)任法中公平責(zé)任之地位

摘要 本文對侵權(quán)責(zé)任法中公平責(zé)任之地位進行了論述。

關(guān)鍵詞 責(zé)任 特點 核心 前提條件 理論 爭議

1 公平責(zé)任的定義

公平責(zé)任，又稱衡平責(zé)任，有廣義和狹義之分。廣義上的公平責(zé)任，就是指在法律規(guī)定的情形下，根據(jù)雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況等因素，由雙方公平合理地分擔(dān)損失。廣義上的公平責(zé)任不以過錯為責(zé)任要件，僅需確認在事實上具有因果關(guān)聯(lián)，即能適用公平責(zé)任；其不僅可適用于是否負責(zé)任的情形，也可適用于確定責(zé)任范圍的情形。狹義上的定義可以具體表述為：在當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯，但按照法律的規(guī)定又不能適用無過錯責(zé)任的情況下，由法院根據(jù)公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況及其它相關(guān)情況的基礎(chǔ)上，判令加害人對受害人的財產(chǎn)損失予以適當(dāng)補償。狹義上的公平責(zé)任是以雙方對造成損害均無過錯為前提，而性質(zhì)則定義為“補償”而非賠償。我國新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失”。《侵權(quán)責(zé)任法》在其第23條、第31條第2款、第33條第1款、第87條中，分別對以下幾種情形規(guī)定了公平責(zé)任的適用：即受益人補償、緊急避險致人損害；完全行為能力人暫時喪失意識或失去控制時致人損害；高空拋、墜物致人損害侵權(quán)人無法確定等情形。《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的規(guī)定屬于狹義上的公平責(zé)任，本文討論的即是公平責(zé)任狹義上的內(nèi)容。

2 公平責(zé)任的特點

《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的公平責(zé)任(狹義)與過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任相比，有其自己的特點。具體有以下幾個方面：

2.1公平責(zé)任在法律性質(zhì)上顯然是法律責(zé)任而非道德責(zé)任。它是將道德規(guī)范中的公平內(nèi)容上升為法律責(zé)任的結(jié)果，要求以公平觀念作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，以公平作為確定責(zé)任的依據(jù)。

2.2公平責(zé)任是以公平觀念作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)來確定責(zé)任的。其在我國的運用，要求本著公平正義的觀念，以誠實守信、互助友愛、扶貧助困等精神，在當(dāng)事人之間合理地分配損失，以穩(wěn)定和發(fā)展平等、友愛、互助的社會主義社會關(guān)系。

2.3公平責(zé)任適用于當(dāng)事人沒有過錯的情況。行為具有過錯或推定有過錯，則不能適用公平責(zé)任。

2.4公平責(zé)任具有較強的補償性質(zhì)，更多體現(xiàn)的是一種分配正義而不是矯正正義，其目的在與平衡雙方的利益，對受害人的損失提供適當(dāng)?shù)难a救。

3 公平責(zé)任原則的核心

公平責(zé)任原則的核心價值，就是對民法公平原則的具體詮釋和體現(xiàn)；公平責(zé)任原則在侵權(quán)責(zé)任法中的規(guī)定，就是對民法公平原則的具體體現(xiàn)。

公平原則是民法的最基本原則，是民法精神的精髓。其作為民法的根本性原則，涵蓋于所有民事法律領(lǐng)域。正如有人概括的：“公平是民法的精神，盡管民法的各種規(guī)定千頭萬緒，復(fù)雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必須用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法。”總之，公平原則在民法中的重要地位無論如何進行評價都不會過分。公平原則與其它法律原則相比，其具有高度概括性和含義的不確定性。實際上公平原則的內(nèi)容遠比其他原則更為豐富，因為只有公平才是民法精神的精髓。公平責(zé)任原則本質(zhì)上即是公平原則在侵權(quán)責(zé)任法中的體現(xiàn)。民法中的公平是道德法律化的觀念，它意味著法律在確定責(zé)任時要本著公平正義的觀念，以誠實守信、互助友愛、扶弱濟貧等精神，在糾紛當(dāng)事人之間合理地分配損失的承擔(dān)，以保障和發(fā)展平等、團結(jié)、互助、友愛的社會主義社會關(guān)系。適用公平責(zé)任原則，系使公平不僅僅停留于道德層面，而是將公平觀念實實在在地通過法律予以體現(xiàn)；也是將民法中的公平原則，在侵權(quán)責(zé)任法中具象化。當(dāng)然，公平責(zé)任中的公平含義，并不是指平均分擔(dān)，而是要依據(jù)法律規(guī)定，綜合考慮當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況等具體情況，在當(dāng)事人之間合情合理地分擔(dān)民事責(zé)任。它也并非是對當(dāng)事人的行為作出準(zhǔn)確地道德評判，而是要司法者在確定責(zé)任時其主觀上的道德觀念起到?jīng)Q定作用。司法者在適用時具有一定的自由裁量權(quán)，因而公平責(zé)任的適用具有較大彈性。

4 公平責(zé)任原則適用的前提條件

值得注意的是，必須同時具備以下幾個條件，才能適用公平責(zé)任原則，否則不能適用。

4.1必須有損害事實的發(fā)生。

公平分擔(dān)責(zé)任的前提是損害已經(jīng)發(fā)生，而且是現(xiàn)實的損害，不是可能的損害。

一般而言，由于公平分擔(dān)的損失主要是財產(chǎn)損失，公平責(zé)任主要適用于侵害人身、財產(chǎn)而造成財產(chǎn)損失的案件。適用公平分擔(dān)的目的在于平衡當(dāng)事人之間的財產(chǎn)狀況和財產(chǎn)損失，并對不幸的損失在各當(dāng)事人之間進行合理分擔(dān)，盡力恢復(fù)被損害的財產(chǎn)權(quán)益。因此，對于預(yù)期的、不確定能否發(fā)生的損失，不在公平責(zé)任原則適用之列。公平責(zé)任作為衡平財產(chǎn)利益的手段，其適用應(yīng)僅以侵害所造成的財產(chǎn)損失為限。即便是在侵犯人身權(quán)的案件中，其也僅限于造成財產(chǎn)損失的情況，如醫(yī)療費、誤工費、喪葬費、殘疾賠償金等等。雖然在侵犯人身權(quán)的案件中，也存在精神損害賠償問題，但公平責(zé)任并不適用于精神損害賠償。因為精神損害賠償?shù)哪康模谟谥撇们謾?quán)行為人并撫慰受害人，其應(yīng)適用于懲罰過錯的過錯責(zé)任；并且，因精神損害本身具有難以確定的特點，必須根據(jù)過錯程度來確定加害人的責(zé)任，而公平責(zé)任以各方無過錯或過錯無法確定為適用前提，既然精神損害失去了確定過錯的基礎(chǔ)，當(dāng)然無法在公平責(zé)任歸責(zé)原則中涉列。

4.2受害人和行為人對損害發(fā)生均無過錯。

狹義公平責(zé)任原則的“沒有過錯”，包括加害人和受害人均沒有任何過錯。具體理解為：首先，不能確定行為人有過錯。受害人不能證明行為人有過錯，也不能以過錯推定的方法確定行為人有過錯。受害人因某種原因或條件所限，難以就行為人的過錯問題進行舉證，同時，行為人亦不能以反證證明其沒有過錯，基于此種情形，應(yīng)適用公平責(zé)任。其次，不能確認有過錯的行為人。如第三人實施侵權(quán)行為后下落不明身份無法確認，又如高樓拋物、墜物無法確認有過錯的當(dāng)事人。此種情形是侵害后果基于第三人或不確定行為人的過錯行為所引發(fā)，但不能找到有過錯的第三人或行為人，被告雖無過錯或不能確定其過錯，但其行為與受害人的損害后果在事實上有一定的關(guān)聯(lián)，因而適用責(zé)任分擔(dān)處理。再次，確定一方或各方的過錯顯失公平。此種情形主要是指：損害的發(fā)生不能確定一方或其它各方的過錯，并且認定過錯或推定過錯也顯失公平。

4.3需根據(jù)實際情況確定損失的分擔(dān)。

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條關(guān)于公平責(zé)任的條款中規(guī)定，可以根據(jù)實際情況由雙方分擔(dān)損失。這里的“實際情況”，當(dāng)然不是指行為人的主觀意愿、意識能力，而是指當(dāng)事人的經(jīng)濟負擔(dān)能力和受害人所遭受的損失情況。經(jīng)濟狀況包括：各方當(dāng)事人的實際經(jīng)濟收入、必要的經(jīng)濟支出、和應(yīng)對家庭和社會承擔(dān)的經(jīng)濟負擔(dān)等等。要強調(diào)的是，經(jīng)濟狀況既包括被告方的經(jīng)濟狀況，也包括作為受害人的原告方的經(jīng)濟狀況，而不是僅僅指一方的實際經(jīng)濟情況。因為公平責(zé)任實際上就是主要考慮財產(chǎn)狀況的責(zé)任，其具有社會法的特點。其主要是根據(jù)雙方當(dāng)事人的分擔(dān)能力來確定具體的責(zé)任。“受害人所遭受的實際損失”，主要指受害人因財產(chǎn)、人身遭受侵害所發(fā)生的實際損失。受害人遭受的損失越大，則公平責(zé)任越重。

5 公平責(zé)任原則的理論爭議

公平責(zé)任是否有必要作為該法的一項歸責(zé)原則，學(xué)術(shù)界的爭議歷來是針鋒相對，而在本次立法時會更加突顯了觀點的沖突。學(xué)術(shù)界持肯定觀點的如王利明、持否定觀點的如楊立新，都參與了草案的制定，在草案征集時均明確表達了各自的立場。《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定來源于民法通則第132條的內(nèi)容。民法通則第132條的內(nèi)容則源于前蘇聯(lián)民法。從文字上看，民法通則第132條比1922年《蘇俄民法典》第406條的規(guī)定更為廣泛，一方面沒有限定任何適用的范圍，另一方面它將后者的“財產(chǎn)狀況”擴大為“實際狀況”，以致后者原來作為特殊情況予以規(guī)定的，在此成了非常一般的規(guī)定，這一發(fā)展可謂質(zhì)的變化。公平責(zé)任原則的反對者認為，民法通則第132條的適用標(biāo)準(zhǔn)極不明確，公平責(zé)任的廣泛適用會威脅到過錯責(zé)任原則和危險責(zé)任原則的安全價值，軟化《侵權(quán)責(zé)任法》的歸責(zé)理論體系。贊成者則認為，從《侵權(quán)責(zé)任法》的歸責(zé)原則體系、歸責(zé)基礎(chǔ)、法律功能上看，公平責(zé)任雖然屬于輔助性的原則，但它仍然屬于該法的歸責(zé)原則之一。

因此說，公平責(zé)任之爭作為草擬時論爭的重點問題，至今尚沒有形成統(tǒng)一的理論共識。從《侵權(quán)責(zé)任法》的形式上看，立法者最終選擇維持其現(xiàn)狀，可以說是采取了折中策略。本文贊同由過錯責(zé)任(包含過錯推定)、嚴(yán)格責(zé)任與公平責(zé)任組成《侵權(quán)責(zé)任法》的框架性歸責(zé)理論的學(xué)說。

6 其在《侵權(quán)責(zé)任法》中的地位不明確

6.1從編制體例看其地位不明確。

從《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于歸責(zé)原則的條款羅列來看，公平責(zé)任原則在《侵權(quán)責(zé)任法》中的地位和作用，不但沒有得到強化，反而是有使其地位近于邊緣化之嫌。

《侵權(quán)責(zé)任法》草案三次審議稿在編制體例上，均對公平責(zé)任條款的排列順位作出了后置選擇，正式出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)條款的布局也沒有改變。立法者以條文明確確定過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任為該法的三個歸責(zé)原則。《侵權(quán)責(zé)任法》在第24條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失”。此條對公平責(zé)任的規(guī)定，從條款編制體例上看，其并沒有與規(guī)定過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任的第6、第7條并列，甚至放置于責(zé)任方式條款之后，與責(zé)任方式、賠償方法同列。其雖然通過部分條款作出了相關(guān)規(guī)定，但僅限于很有限的具體法條規(guī)定的情形。因此，其在《侵權(quán)責(zé)任法》中的性質(zhì)，難免被誤解為“該條并不是關(guān)于一般條款的規(guī)定，而只是對侵權(quán)責(zé)任法所涉及適用公平責(zé)任的構(gòu)成要件的規(guī)定”。

6.2從歸責(zé)理論架構(gòu)看其地位不明確。

《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)明確確定過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任為該法的三個歸責(zé)原則，同時又規(guī)定了公平責(zé)任的適用，那么如何解釋公平責(zé)任的地位?目前歸責(zé)元素最多的理論是“三元說”理論，但即使按照“三元說”理論，也需予以進一步梳理歸納。本文認為，無論從《侵權(quán)責(zé)任法》的歸責(zé)原則體系構(gòu)成，還是從公平責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)、法律功能上看，公平責(zé)任的原則性地位是不能被替代的，其應(yīng)確定其為《侵權(quán)責(zé)任法》的一項歸責(zé)原則。那么，進一步梳理侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)理論，則應(yīng)將過錯推定納入過錯責(zé)任原則之中，將過錯責(zé)任(包含過錯推定)、嚴(yán)格責(zé)任與公平責(zé)任確定為《侵權(quán)責(zé)任法》的框架性歸責(zé)原則。而上述問題均需予以明確澄清。否則會使原有公平責(zé)任的原則性之爭，仍將無休止地進行下去。

綜上所述，在《侵權(quán)責(zé)任法》中，立法者沒有將公平責(zé)任作為一項明確的侵權(quán)行為歸責(zé)原則予以確定。這與公平責(zé)任應(yīng)有的原則性地位是不相匹配的。

7 應(yīng)明確其在《侵權(quán)責(zé)任法》中的地位

7.1公平責(zé)任是對所有無過錯情形的基本歸責(zé)原則。從侵權(quán)責(zé)任體系的構(gòu)成來看，公平責(zé)任原則是按行為人有無過錯的分類中，對無過錯這一大類情形的總體性歸責(zé)原則。其適用于一般的無過錯情形，以嚴(yán)格責(zé)任對應(yīng)的特殊無過錯情形為例外。沒有公平責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任體系則不周全，對無過錯情形的歸責(zé)適用必然存在真空。唯有公平責(zé)任原則的存在，《侵權(quán)責(zé)任法》的歸責(zé)體系才會是完整的，即使它的作用是輔助性的。

7.2《侵權(quán)責(zé)任法》“促進社會和諧穩(wěn)定”的目的要求使然。《侵權(quán)責(zé)任法》第1條規(guī)定：“為保護民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法”。“促進社會和諧穩(wěn)定”是本法的宗旨和所要達到的目的。而只有公平責(zé)任原則的充分適用，才能更有效地完成這一特殊目標(biāo)。

7.3公平責(zé)任自身具有完整的條文體系。《民法通則》第132條是其上位法的法律淵源，《侵權(quán)責(zé)任法》第1條“促進社會和諧穩(wěn)定”的原則性要求，是其在該法中適用的直接法律依據(jù)。第24條是其本身的原則性規(guī)定；第23條以及第31條第2款、第33條第1款、第87條，是其具體適用的規(guī)定。從上述三個層次看，其自身已形成完整的條文體系。

7.4對第24條在編制格局上的全面理解。從表述的思路和格局看，立法者做有過錯和無過錯的劃分，使其在順序上未與第6、7條連貫排列，而列于本章節(jié)的末尾。雖然在體例上并未與第6、7條一并排列，但不影響對其關(guān)于無過錯的歸責(zé)原則這一地位的理解。

8 關(guān)于立法補救的建議

《侵權(quán)責(zé)任法》作為新法已經(jīng)開始實施，相關(guān)規(guī)定的含義和適用必須是準(zhǔn)確清晰的，而不應(yīng)含混不清。該法在公平責(zé)任適用上采用的這種非明示做法，不僅導(dǎo)致今后學(xué)術(shù)認識的困惑，也必然導(dǎo)致《侵權(quán)責(zé)任法》在司法實務(wù)中的混亂。從《侵權(quán)責(zé)任法》歸責(zé)原則體系的完整性、歸責(zé)基礎(chǔ)、法律功能上看，公平責(zé)任原則的重要性是毋庸置疑的，其法律作用是不可替代的。因此，本文建議，應(yīng)當(dāng)明確確認公平責(zé)任為該法的一項歸責(zé)原則。

法律的執(zhí)行要求其本身含義是明確的，其適用范圍是具體的。法律的目的和作用依靠司法機關(guān)的具體運用來實現(xiàn)，法律效果與社會效果的有效統(tǒng)一，是人民法院審判工作的根本職責(zé)。只有明確公平責(zé)任的歸責(zé)原則地位，人民法院才能合理平衡侵權(quán)糾紛雙方的利益、實現(xiàn)對受害方的司法救濟。只有明確公平責(zé)任的歸責(zé)原則地位，法官才能對公平責(zé)任原則做到正確理解和正確運用。調(diào)解和裁判都是人民法院化解社會民事矛盾的重要司法手段，公平責(zé)任原則是這二種手段運用的主要的理論依據(jù)，甚至對調(diào)解而言，公平責(zé)任原則是其主要法理依據(jù)。由于公平責(zé)任原則涉及的是對均無過錯糾紛的損失分擔(dān)，在處理上具有較大的彈性，若失去此法理依據(jù)則處理結(jié)果勢必難以讓人信服，法律的公平、司法的公正就無法體現(xiàn)。

為了彌補公平責(zé)任原則在《侵權(quán)責(zé)任法》中地位和性質(zhì)不明確這一缺憾，本文建議：通過人民法院作出司法解釋的方法，對公平責(zé)任原則的地位和性質(zhì)不明確這一缺憾予以補救。《侵權(quán)責(zé)任法》這種理論框架層面上存在的瑕疵，不利于該法今后的具體實施，應(yīng)盡早予以補救。法律補救方式一般通過兩種渠道：一是立法作出補充條款；二是司法機關(guān)制定司法解釋予以補救。而按照我國通常的立法慣例，很少出現(xiàn)在新法出臺不久即頒布補充條款的先例。所以，通過最高人民法院作出司法解釋的方法予以補救，就是合適之選。最高人民法院應(yīng)在出臺的配套性司法解釋中，就公平責(zé)任的歸責(zé)原則地位予以明確釋明。從我國對立法補救的實踐上看，大多法律(不包括行政法規(guī))的補充與細化，諸如《合同法》、新《婚姻法》、《物權(quán)法》等，均是在法律適用過程中以司法解釋來完成的。這種補救方式雖然客觀上形成了法官造法的局面，未必能充分體現(xiàn)立法者的本意，但對《侵權(quán)責(zé)任法》的順利施行而言，的確是合理可行的方法。

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