關于民間借貸的不動產抵押登記申請不予受理之實務評析和意識矯正

摘要 以民間借貸的名義或超出民間借貸的范籌而發生的違法行為，與民間借貸有著本質區別。民間借貸在社會融資體系中具有根基性，不應該被金融機構繁盛與繁榮的景象所蒙蔽，而予以歧視或其他不公平的待遇。本文指出了登記機構由于對國家規范理解不透徹、不細致而對某些種類的民間貸款抵押申請不予受理是違法行為；輔助性地分析了相關規定的內在涵義；正本清源地分析了非法與不合法、合法和不違法因為主體變化而變幻的內涵；從產生機理上分析了法律與自由的關系。總之，由淺入深、層層深入、循序漸進地“還清”了民間借貸的本初自由面貌，力求使登記機關清醒認識、積極依法行政。

關鍵詞 民間借貸抵押 登汜申請 不予受理 實務評析 意識矯正

引言

有時由于登記機關對法律條文涵義理解和把握不透徹，民間借貸抵押申請受到行政不作為的歧視待遇，為此，有必要依法加以分析和評判，消除法律認識上的障礙。但要把此障礙根除，還得從意識理念來源深處對法律與自由的關系加以探索，以喚起抵押登記機關依法行政的動力，明明白白的做事，消除社會的為之不滿感或缺憾感。

1 民間借貸的概念及其根基性明晰

1.1廣義、狹義民間借貸的概念

廣義上說，民間借貸是指平等民事主體之間發生的借貸關系。事實上，符合自由市場經濟的要求，發生的所有借貸都必須以平等關系為基礎，借貸為什么會冠以民間，是相對于官方批準的有許可資質的金融機構放貸而言的。但如果都建立在平等關系基礎上發生的借貸，就無所謂民間與官方的分別了，即無所謂施與區分和鑒別。

狹義的說，民間借貸，是指自然人與自然人、自然人與非金融企業、自然人與其他非金融組織等之間發生的借貸關系，也是本文所指的借貸。事實上，非金融組織之間，包括企業與企業之間的不違法借貸也應該屬于民間借貸范疇，這里限于篇幅、鑒于議題原因，不予贅述。

1.2民間借貸在社會融資中的根基地位

自然人之間的借貸是社會最基礎的借貸，隨著社會法制的發展出現了法人和其他組織，于是發生了自然人與金融組織或非金融組織之間的借貸。可以看出自然人或組織與政府或金融機構之間的借貸是民間借貸的特殊形式，是民間借貸的發展和衍生。但法定金融組織放貸，有廣泛的社會性，必須受到相關法律、法規的制約；而自然人放貸，是基于特殊關系產生的，就借方而言，沒有廣泛的社會性，只要不違背法律、法規，此借貸行為屬于自由的范疇，這樣的自由是社會存在的基礎自由。

不可以用法定的自由去歧視和遏制法不禁止的自由，違背邏輯，本末倒置。民間借貸的根本性、基礎性不可動搖，是社會經濟運行的根基。

2 民間借貸抵押登記存在問題的實務評判

2.1非法要求民間貸款抵押登記的公證前置

《房屋登記辦法》第43條規定的申請抵押權登記時應當提交的文件包括其他必要材料。登記機關以此為依據要求申請人先行公證，有時遭到當事人起訴。公證書屬于其他必要材料，沒有明文規定，屬于登記機關想當然的杜撰。如果登記機關聯合司法機關用規范性文件予以這樣認定，也是無法律依據的，且有悖于法理。

客觀上講，審查抵押合同的合法性、有效性，是既細致又專業的工作，純粹依靠登記機關的力量來完成審查登記工作不太現實的。借助于公證機構的專業技能對借款合同的真實性、合法性予以審查，可規避因真實性和合法性瑕疵而導致的登記效力風險。

但是登記機關由于自身專業力量在事實上的薄弱，而要求當事人事先公證，是沒有道理的，是種無法律依據的轉嫁行為。主動邀請專業機構介入以彌補登記機關自身能力的缺憾乃是明智之舉。民間貸款抵押登記的公證前置要求，有非法之嫌疑。

2.2非法要求民間借貸抵押登記的審批前置1997年國家土地管理局《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》第三條規定“未按規定提交有關證明文件的土地使用權抵押登記申請，土地管理部門不予受理”。該條第6款規定“抵押權人為非金融機構，其抵押借款行為依法應當辦理批準手續的，應當提交有關批準文件。”這項規定被有些登記機關理解和應用得面目全非。

民間借貸的抵押權人多為自然人、企業等，系非金融機構，有著不為法律所禁止的借貸自由時，是沒有行政管理機關可以予以管制的，一旦管制即越權、即非法。這樣“天然的”、“健康的”、“不違法的”自由，是社會融資運行最基本的途徑，是不需要審批的。把沒有法律加以限制的自由行為都理解成“依法應當辦理審批手續的”，是在概念上用“非法的借貸”模糊地干擾“民間借貸”，把“依法應當辦理審批手續的”誤解成“依法應當辦理審批手續”，這是由于對法條理解不細致、且對法律體系知識把握不透徹造成的。事實上，沒有法律條文規定自然人之間、自然人與企業等之間的借貸行為需要經過審批，至于借貸是不是行為非法，那又是題外話。

普遍而言，合法的不需要審批、不違法的也不需要審批、違法的不可能審批。前述規定本身沒有錯，但對非金融機構無從依法獲取審批手續的情形，登記機關就不予受理抵押登記，是典型的行政義務不作為行為。也許有些特殊的融資，如委托融資等，在作為非金融機構的抵押權人申請抵押登記時依法需要金融機構內部實施的借貸“審批”前置，但這里的審批不是行政審批，是種民事同意行為。國有企業的非金融機構作為抵押權人，需要主管部審批，亦同此理。這些也許是上述規定的審批本意之一。如果有行政審批前置，則登記機關必須找到法律依據，也就是弄清依的什么法，才可以要求申請人提供登記所需要的審批前置手續，否則就是登記機關打著依法的幌子不依法辦事，搞民間貸款抵押登記歧視。

3 怠于民間借貸抵押登記的意識行為評探

3.1畸形心態主宰著登記機關的不予受理行為

房地產抵押登記是房地產權屬登記的組成部分，國家實行房地產權屬登記制度，具有確定權屬歸屬、定分止爭；維護社會秩序和交易安全；促進物盡其用，充分發揮財產利用效率的功能。《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《物權法》；《土地管理法實施條例》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《村莊和集鎮規劃建設管理條例》；《房屋登記辦法》、《土地登記辦法》；《城市房地產抵押管理辦法》、《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》、《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》等一系列的法律、法規、規章配套地規定了相關機關的登記職責和履行職責的方式。

為此，相關登記機關必須履行其法定職責，不得找非法借口不予受理，凡是因不違法的借貸關系而發生的抵押登記申請必須受到公平無歧視的對待。很難設想，民間借貸作為社會基礎的融資關系都得不到確認，卻讓衍生的融資關系得到熱衷地供奉，理念深處倒置，這是什么樣子的社會呢。一些機關對民間貸款抵押登記非法地不作為，是出于對社會運行根基理解上的幼稚。登記機關對民間貸款抵押登記的不作為，猶如一手執噴壺給樹冠噴灑肥料、一手執鐵鍬去搗爛樹根，這樣的做法無異于讓社會舍本求末。對非法借貸關系的惶恐與否定，導致對民間借貸遏制，猶如對惡人的恐懼，轉向對善人的欺負，這樣地行事，無異于一個心里很不健康的變態。假使登記機關和工作人員的知識匱乏了、理性缺失了，糊涂得是非難辨，就會感覺到不違法的、甚至合法的也是違法；電視機丟失了，看到好人都是盜賊。如此地代表著國家主流行為，讓社會成員難以感到舒心和愜意。

3.2清除不予登記民間借貸抵押的事實歧視

《民法通則》第九十條規定“合法的借貸關系受法律保護”，該規定表明，只要出借人與借款人在實施訂立、變更和終止借貸行為時，在形式和內容上符合法律規定，國家就對債權人合法利益予以保護。《合同法》第二十一條規定“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”。《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》明確了“只要雙方當事人意思表示真實，即可認定有效”。一系列的法律、法規、司法解釋都確認了民間借貸的合法性，多次鞏固了民間借貸行為的合法地位。非法的以民間貸款形式從事的行為，不是民間借貸，是與民間借貸不同的、很可能遭到打擊的非法行為，不能與民間借貸混為一談。

從《合同法》第一百九十八條有關“訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔保”的規定和《物權法》第一百七十一條的有關“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權”的規定，可以看出民間借貸甚至其他非金融組織間借貸的當事人基于抵押合同申請，如不存在《擔保法》第三十七條規定的禁止抵押情形，其合法借貸受法律保護，辦理抵押權登記就有相應的法律依據。就是說，《擔保法》規定的抵押并沒有對債務的類型進行任何限制性規定，沒有規定何種債務不可以設定抵押，法定的金融機構債務與自然人之間、法人或其他組織之間的其他債務無根本區別。作為抵押登記部門對民間借貸和其他不違法借貸不予辦理抵押登記缺乏法律依據，只給金融機構抵押權人辦理抵押登記而不給自然人、非金融法人、或其他非金融組織辦理是一種歧視性行為，在法律上屬于行政不作為行為。為此，法律賦予了登記職能，基于自然人、法人或其他組織符合條件的申請，行政機關應當實施受理并登記行為，履行法定職責，無法定的理由卻拒絕作為，屬于行政違法行為，亦稱“不作為違法”或“消極違法”行為。

總之，法律沒有歧視民間借貸的抵押，是有關職能機關在事實上加以歧視。這到底是什么原因，是出于行政機關本身能力問題的考慮，還是出于工作人員業務認識能力有問題，筆者百思不得其解。發育不全的潛意識主宰的行政，讓社會擔憂與愴然。

4 剔除不予登記民間借貸抵押的混沌理念

4.1非法與合法、不違法與違法概念內涵釋義。非法，查詞典往往得出非法就是不合法，但是人們運用這個詞語的時候，非法卻不全然是不合法的意思，在立法和行為認定時候，常常會有概念內涵上的混亂，讓非法與違法同義，形成習慣。事實上，這樣理解和運用習慣，是很有害的。因為違法肯定是非法，但是不合法，就一定是違法嗎?

合法，很顯然，是符合法律或者說與法律相符合。其結果是法律予以肯定和保護，如果當事人遭到否定性打擊，就可以申請國家機關或其他社會公權組織予以救濟。對此，人們理解并無多大異議。

不違法，就是不與國家法律法規等相抵觸或相對抗。合法屬于一種不違法范疇，還有不與法律法規相抵觸的不合法也屬于不違法范疇。此時，不合法是不與法律法規相抵觸同時又不與法律法規相符合的意思。

違法，指社會成員，包括國家機關、企業事業組織、社會團體或公民等，因違反法律的規定，致使法律所保護的社會關系和社會秩序受到破壞，依法應承擔法律責任的行為。這個概念與內涵，無多大異議，為社會所公認。

只有深刻清醒的認識到法律對社會成員行為要求或態度不同，上述概念全面內涵，才會在人們意識中清晰明了地一一顯現出來。

4.2非法與合法、不違法對待社會成員的要求

對待國家行政機關來說，行政行為非法就是違法。因為法律對行政機關做出依法行政的要求，所以任何行政行為沒有法律依據、不與法律相符合，就是違法。為此，有趣的是行政行為不違法可能就是違法，為什么，因為可能沒有依法做出。就行政行為而言，合法必須依法。對社會自然人、社會組織、從事民事行為時候的國家機關而言，行為非法、不符合法律，不一定就是違法。因為法律可能沒有對這些行為做出禁止性規定或者根本就未論及，所以非法不一定就是違法。就民事行為而言，法律的要求就是不違法，確切的說，法律根本沒必要、也沒有資格對不違法行為做出什么強求性要求。如果要求民事行為都合法，是比較苛刻的，失當的，此種理念必然導致國家執法司法機關對社會惡管，是很有害的，所以民事行為只要不違法即可。

想要根本認識這些，還得對法律產生的機理加以澄清。

4.3自由的配置和法律產生機理及其本初來源

法律是從社會成員那里收歸國家并由其掌管和運用的自由，形成了權力，是有限的、被間接享有的、派生的。沒有收歸國家的自由，是社會成員保留著的、未提交的、廣泛的、被直接享有的、本初的自由。收歸多少自由和剩余哪部分自由，取決于社會成員的素養、社會和諧程度、操縱國家機器的力量善良程度、社會運轉的必要程度。

社會成員、特別是公民，向國家交出自由的目的，是讓交出的自由得到合理的優化安排并予以共享，同時維護和鞏固未提交的自由之價值。用法律去侵犯社會成員保存的那份自由或用保存的那份自由違背法律，無異于“煮豆燃豆萁，豆在釜中泣；本是同根生，相煎何太急。”

在專制社會，自由被臆斷地屬于專制主的，其他社會成員的自由只是來自于專制主仁慈地送賞和恩賜；在民主社會，自由本屬于人民，法律是來自于人民對自由的奉獻，是國家得到人民同意予以收存保管的自由。抵押登記機關也應該對“保管物品”予以善待使用、誠實無欺，否則利害關系人會感到失去了交出自由的初衷，燃燒收回自由的欲望。

結束語

抵押登記機構，要加強自我修養，掌握作為與不作為的范圍與度量，系統地把握法律體系，大膽地全面實施法律規范；要從自由的理念深處把握支配法律的無形內心意識，識別法律的民主共和真相，找到理解和適用法律的寶貴鑰匙；要意識到依法應當作為的而不作為，是對社會的不誠實，是激化國與民之間矛盾的導火線，為此登記機關應當勇敢地啟動民間貸款抵押的機制，不要讓人民感到所信任的仆人在怯弱與無能。

參考文獻：

1 黃和新、眭鴻明，中國民法學，北京：高等教育出版社2003(1)

2 龔丕祥，法理學，上海：復旦大學出版社，2002(1)