商業(yè)賄賂犯罪概念的界定

摘要:刑法語境中的商業(yè)賄賂概念可以借鑒經(jīng)濟法層面的商業(yè)賄賂，但絕不能受國家工商管理總局《暫行規(guī)定》中對商業(yè)賄賂概念界定的影響，應(yīng)該將一切能夠揭示商業(yè)賄賂本質(zhì)且大量客觀存在的商業(yè)賄賂現(xiàn)象都包括進去。應(yīng)立足于當(dāng)前治理商業(yè)賄賂犯罪的現(xiàn)實需要，以現(xiàn)行的《刑法》規(guī)定及司法解釋為依據(jù)，認為商業(yè)賄賂犯罪是指在商業(yè)活動中，商事活動參與者為謀取商業(yè)利益而給予他人財物，或者與商業(yè)活動緊密相關(guān)的人利用商事管理職權(quán)而索取或者收受他人財物，或者為促成商事活動雙方的行賄、受賄而居間介紹，依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。

關(guān)鍵詞:商業(yè)賄賂;商業(yè)賄賂犯罪;概念

中圖分類號:DF636 文獻標(biāo)識碼:A

The Concept on Crimes of Commercial Bribery

DENG Zhong-wen

(School of Law， Yibin University， Yibin 644000，China)

Abstract:Commercial bribery in criminal backgrounds should not limit to the administrating regulations of the National Bureau of Industry and Commerce， it may include all the commercial appearance that can reflect the essence of commercial bribery. This paper bases on the social needs of harnessing crimes of commercial bribery， defines the concept on crimes of commercial bribery according to the Penal Code and judicial explanations. Crimes of commercial bribery include: whoever ， for the purpose of securing commercial benefits ， gives money or property ; anyone who is related to commercial activities ， by taking advantage of his position ， extorts money or property from another person ， or illegally accept another person′s money or property in return for securing benefits for the person ; whoever introduces a bribe to the commercial participators.

Key words: commercial bribery; crimes of commercial bribery; concept

雖然“商業(yè)賄賂犯罪”一詞出現(xiàn)的頻率很高，但由于現(xiàn)行刑法及司法解釋均未明確給出商業(yè)賄賂犯罪的定義，對商業(yè)賄賂犯罪含義的理解存有多種觀點。本文以“商業(yè)賄賂”為著手點，以相關(guān)的政策和立法規(guī)定為參考依據(jù)，在綜合分析各種學(xué)術(shù)觀點的基礎(chǔ)上，將對“商業(yè)賄賂犯罪”的概念予以恰當(dāng)闡釋。

一、商業(yè)賄賂的概念

(一)“商業(yè)”與“賄賂”

正確理解商業(yè)賄賂犯罪，必須先搞清楚什么是商業(yè)賄賂，而“商業(yè)賄賂”一詞是由“商業(yè)”與“賄賂”組合在一起形成的。把握“商業(yè)”與“賄賂”的含義有助于正確闡釋商業(yè)賄賂。

“商業(yè)”一詞在《牛津法律大辭典》中是這樣解釋的:“商業(yè)(Business)，一個含義較模糊的術(shù)語，它包括幾乎所有的商業(yè)關(guān)系，特別是比較重要的商業(yè)關(guān)系。一般認為商業(yè)要比行業(yè)包括的范圍更廣一些”;“商業(yè)(Commerce)，商品交換和與實現(xiàn)商品交換有關(guān)的一切活動，包括廣告公司、締結(jié)合同、買賣、運輸、保險、擔(dān)保、銀行和金融(包括匯票、支票、信用證)及破產(chǎn)”。我國臺灣地區(qū)《商業(yè)登記》第2條規(guī)定:“本法所稱商業(yè)，謂經(jīng)營下列各種業(yè)務(wù)之獨資或合伙之營利事業(yè)”。臺灣地區(qū)立法中“商業(yè)”的范圍頗為廣泛，涵蓋了所有營利的行業(yè)。我國大陸在20世紀80年代對商業(yè)的范圍進行了探討，認為“一切商品流通、商業(yè)服務(wù)業(yè)都屬于商業(yè)的范圍”[1]。據(jù)此看來，一切以營利為目的的所有商事主體的生產(chǎn)經(jīng)營和服務(wù)活動都是商業(yè)，商業(yè)的外延非常廣泛。

“賄賂”一詞在我國《辭海》中的解釋是“私贈財物而行請托”，在英國《簡明不列顛百科全書》中的表述是“bribery指因職務(wù)上的便利而給予或接受報酬的一種刑事罪……”賄賂既可作名詞使用也可作動詞使用。“賄賂”作為名詞時，是指用來收買他人的財物;作為動詞時，包括了行賄、受賄和介紹賄賂三種行為。不論作何詞性理解，“賄賂”一詞始終是貶義的，表明“賄賂”本身包含了不正當(dāng)、違法的價值評價。“商業(yè)”與“賄賂”結(jié)合在一起形成“商業(yè)賄賂”。商業(yè)賄賂作為賄賂的一種，有著自己獨特的發(fā)展規(guī)律和表現(xiàn)形式，這就決定了只有針對性很強的立法規(guī)定才能有效遏制商業(yè)賄賂的產(chǎn)生與蔓延。

(二)商業(yè)賄賂的立法規(guī)定

商業(yè)賄賂作為因競爭加劇而產(chǎn)生的不正當(dāng)競爭行為，肇始于19世紀中葉，當(dāng)時西方國家的鐵路運輸部門為增加貨運量，便向托運方或代理人支付回扣，商業(yè)賄賂由此而生。商業(yè)賄賂在產(chǎn)生初期被視為是商業(yè)習(xí)慣，甚至得到了國家的默認。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)賄賂對自由競爭秩序的破壞日益顯現(xiàn)，于是一些國家、國際組織便開始立法來懲治商業(yè)賄賂這顆“毒瘤”。

美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條規(guī)定:“商業(yè)中或影響商業(yè)的不正當(dāng)競爭方法是非法的;商業(yè)中或影響商業(yè)的不公平或欺騙性行為及慣例，亦是非法的”。德國《反對不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定:“在營業(yè)中，為競爭目的對某企業(yè)的職員或其受托人提出允諾或給予好處，而要求自己或第三人以不公正的方式來換取優(yōu)惠的相應(yīng)給付，應(yīng)對行為人科以最高為1年的徒刑或罰款”。日本《不當(dāng)贈品及不當(dāng)表示防止法》第3條規(guī)定，公正交易委員會為了防止不當(dāng)?shù)匾T顧客，在認為有必要時，可以就贈品價格的最高額、總額、贈品的種類、提供方法或者其他有關(guān)事項做限制，或者禁止提供贈品。透明國際組織、社會問責(zé)國際組織在《商業(yè)反賄賂守則》中對商業(yè)賄賂是這樣規(guī)定的:“指在企業(yè)的商業(yè)活動中給予任何人或從任何人那里接受任何禮物、借款、費用、報酬或其他好處，以促使發(fā)生那些不誠實、非法或背信的行為”[2]。

我國于1993年通過的《反不正當(dāng)競爭法》首次對商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式和法律責(zé)任作了規(guī)定，但沒有直接對商業(yè)賄賂下定義。1996年11月15日由國家工商行政管理總局頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》首次在我國對商業(yè)賄賂的含義作了界定，本規(guī)定中第2條第2款規(guī)定:“本規(guī)定所稱的商業(yè)賄賂，是經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”。2006年后，隨著我國全面治理商業(yè)賄賂運動的開展，“商業(yè)賄賂”之詞頻頻出現(xiàn)在一些行政機關(guān)的規(guī)范性文件中。國土資源部在《關(guān)于開展治理商業(yè)賄賂專項工作的實施方案》中，對商業(yè)賄賂范圍確定為“市場交易活動中，經(jīng)營者通過給予財物等手段獲取交易機會或其他利益的行為”。此外，交通部在《關(guān)于開展治理交通建設(shè)領(lǐng)域商業(yè)賄賂專項工作實施方案》、衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局在《關(guān)于開展治理醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂專項工作的實施意見》中分別從本系統(tǒng)的角度出發(fā)，對商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式及范圍作了界定。當(dāng)然由于各部門對商業(yè)賄賂的認識不一，這些行政機關(guān)對商業(yè)賄賂的界定有一定的差別，沒有規(guī)定統(tǒng)一的商業(yè)賄賂概念。2008年11月20日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中第1條明確規(guī)定商業(yè)賄賂犯罪涉及刑法規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪和單位行賄罪等8個罪名，雖然對商業(yè)賄賂及商業(yè)賄賂犯罪沒有下定義，但是為司法機關(guān)懲治商業(yè)賄賂犯罪提供了統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。

(三)對有關(guān)商業(yè)賄賂概念的評析

從上面的分析可以看出，除了1996年11月15日由國家工商行政管理總局頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》對商業(yè)賄賂概念有明確界定外，其它法律、法規(guī)均未明確規(guī)定商業(yè)賄賂的概念。《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》中對商業(yè)賄賂的界定能否完全包括目前存在的各種商業(yè)賄賂表現(xiàn)?這一規(guī)定能否直接作為經(jīng)濟法領(lǐng)域中商業(yè)賄賂的概念?經(jīng)濟法領(lǐng)域中的商業(yè)賄賂概念能否直接運用于刑法語境中?從經(jīng)濟法語境下的“商業(yè)賄賂”出發(fā)，進而探討出刑法語境中“商業(yè)賄賂”的概念，是研究商業(yè)賄賂犯罪概念的重要舉措，因為對概念的界定是進行學(xué)術(shù)研究的首要工作，“一個探索者在任何領(lǐng)域中的工作總是從創(chuàng)造該領(lǐng)域中有用的語言和概念開始”[3]。

1.《暫行規(guī)定》未能涵蓋所有的商業(yè)賄賂表現(xiàn)。國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條中對商業(yè)賄賂的界定，是我國行政機關(guān)立足于當(dāng)時的經(jīng)濟形勢，為打擊商業(yè)賄賂而以行政法規(guī)的形式對商業(yè)賄賂進行所作的明確規(guī)定，對懲處商業(yè)賄賂起到了重要作用。但隨著經(jīng)濟的進一步發(fā)展，隨著社會的不斷變化，《暫行規(guī)定》對商業(yè)賄賂的范圍界定非常有限，在一定程度上影響了對表現(xiàn)各異的商業(yè)賄賂的查處。

根據(jù)《暫行規(guī)定》對商業(yè)賄賂的界定，商業(yè)賄賂僅指商品交易中的賄賂，賄賂方式僅為行賄，賄賂主體僅為經(jīng)營者。這樣一來，對于服務(wù)領(lǐng)域等其他市場交易形式中的賄賂、對于收受賄賂、對于非經(jīng)營者等的賄賂行為均無法查處。看來，行政法規(guī)《暫行規(guī)定》對商業(yè)賄賂的范圍限定明顯太窄，沒有注意把現(xiàn)實中大量存在的不正當(dāng)交易中存在的賄賂行為涵蓋進去，顯然不利于依法治理商業(yè)賄賂。另外，《暫行規(guī)定》用“商業(yè)賄賂是……賄賂對方單位或者個人的行為”來界定商業(yè)賄賂，造成了詞語反復(fù)，即用“賄賂”來解釋“商業(yè)賄賂”，沒有真正科學(xué)地揭示出“商業(yè)賄賂”的應(yīng)有含義。看來，《暫行規(guī)定》對“商業(yè)賄賂”的概念規(guī)定既有詞義上重復(fù)之嫌，又未能準(zhǔn)確地揭示實踐中存在的范圍，為有效治理商業(yè)賄賂帶來了障礙。

2.經(jīng)濟法領(lǐng)域中的“商業(yè)賄賂”表述各異，但均受限于《暫行規(guī)定》。雖然國家工商總局在《暫行規(guī)定》中對“商業(yè)賄賂”作了界定，但作為研究經(jīng)濟管理的經(jīng)濟法學(xué)科在“商業(yè)賄賂”的概念上卻有不同表述，真可謂仁智各見。

其一，商業(yè)賄賂“是指經(jīng)營者在市場交易中，為爭取交易機會，特別是為取得相對于競爭對手的市場優(yōu)勢，通過秘密給付財物或其他報償?shù)炔徽?dāng)手段收買客戶的負責(zé)人、雇員、合伙人、代理人和政府有關(guān)部門工作人員等能夠影響市場交易的有關(guān)人員的行為”[4]。這種觀點以《暫行規(guī)定》中的“商業(yè)賄賂”為基礎(chǔ)，認為商業(yè)賄賂是經(jīng)營者給予他方不當(dāng)利益的行為，即商業(yè)賄賂僅指商業(yè)行賄，但不包括商業(yè)受賄行為。雖然這種觀點總的來說遵循了《暫行規(guī)定》，但將商業(yè)賄賂的領(lǐng)域拓展到了所有的市場交易，并不僅限于商品交易，旨在將整個市場交易的商業(yè)賄賂進行概括，體現(xiàn)了經(jīng)濟法專家在界定商業(yè)賄賂概念方面的努力嘗試。

其二，商業(yè)賄賂“是指在市場交易中，經(jīng)營者采用財物或者其他手段暗中收買交易對象或有關(guān)人員，以獲得交易機會或有利交易條件的不正當(dāng)行為”。“商業(yè)賄賂行為分為商業(yè)行賄和商業(yè)受賄兩種基本類型”。[5]這種觀點將商業(yè)賄賂的領(lǐng)域擴展至所有的市場交易領(lǐng)域，且商業(yè)賄賂包括了商業(yè)行賄、商業(yè)受賄兩種形式，突破了《暫行規(guī)定》的界定，使商業(yè)賄賂的外延范圍擴大，更能反映現(xiàn)實中存在的商業(yè)賄賂現(xiàn)象。但由于該觀點僅將商業(yè)賄賂的主體限定為經(jīng)營者，將商業(yè)賄賂的方式限定為“暗中收買”方式，這又極大地縮小了商業(yè)賄賂的范圍，勢必影響對商業(yè)賄賂的查處。

其三，“在一般情況下，對商業(yè)賄賂主要從狹義的概念上來理解，即單純指商業(yè)行賄行為。但應(yīng)當(dāng)注意的是，從治理商業(yè)賄賂的角度而言，有時也須用廣義的概念來理解，即包括商業(yè)行賄和商業(yè)受賄兩方面的行為”[6]。該觀點將“商業(yè)賄賂”分為狹義和廣義兩個層次，狹義的商業(yè)賄賂僅指商業(yè)行賄行為，即《暫行規(guī)定》中的商業(yè)賄賂，而廣義上的商業(yè)賄賂則包括了行賄和受賄兩個方面。將商業(yè)賄賂分為商業(yè)行賄和商業(yè)受賄，有利于對商業(yè)賄賂的治理。但這種觀點實際上僅僅是對賄賂范圍的規(guī)定，對于商業(yè)賄賂的本質(zhì)內(nèi)涵卻并未給出，應(yīng)當(dāng)說還不能稱為一個合格的法學(xué)概念。由于經(jīng)濟法學(xué)中的“商業(yè)賄賂”概念始終受到《暫行規(guī)定》的束縛，難以囊括現(xiàn)實中存在的各種商業(yè)賄賂現(xiàn)象，因而具有很大的局限性，特別是不利于從治理的角度去理解和把握這個概念。

3.刑法語境中的“商業(yè)賄賂”應(yīng)當(dāng)超越《暫行規(guī)定》的界定。從前面的論述可以看到，行政機關(guān)在行政管理中因各自領(lǐng)域不同、部門不同，各行政部門對商業(yè)賄賂的界定差異頗大 ，呈現(xiàn)不平衡、不穩(wěn)定的特征。刑法要調(diào)整一切領(lǐng)域的商業(yè)賄賂，就必須統(tǒng)一商業(yè)賄賂的標(biāo)準(zhǔn)，對商業(yè)賄賂界定統(tǒng)一的范圍。因此，刑法語境中的商業(yè)賄賂不能套用行政管理層面的商業(yè)賄賂。

雖然前述國家工商行政管理機關(guān)《暫行規(guī)定》對商業(yè)賄賂作出了明確界定，經(jīng)濟法學(xué)界也對商業(yè)賄賂給出了概念，但由于這些概念要么將商業(yè)賄賂的領(lǐng)域僅限定為商業(yè)交易領(lǐng)域而忽視了商業(yè)管理領(lǐng)域，要么將商業(yè)賄賂的主體僅限定為經(jīng)營者而忽視了受賄人員，要么將商業(yè)賄賂的目的僅限定為為了取得銷售和購買物品的目的而忽視了大量存在的諸如鞏固商業(yè)地位、租賃物品、爭取商業(yè)機會等諸多不正當(dāng)目的，這就決定了經(jīng)濟法層面的商業(yè)賄賂概念具有極大的局限性，不能充分反映出現(xiàn)實中大量存在的商業(yè)賄賂現(xiàn)象。

由于商業(yè)賄賂在本質(zhì)上是一種腐敗，是一種典型的權(quán)益交易現(xiàn)象，即行賄方是為了獲得商業(yè)地位、商業(yè)機會、商業(yè)利益等，而受賄方則是為了取得非法的價值利益。因此，刑法語境中的商業(yè)賄賂就應(yīng)該將一切能夠揭示商業(yè)賄賂的本質(zhì)且大量客觀存在的商業(yè)賄賂現(xiàn)象都包括進去。刑法語境中的商業(yè)賄賂概念可以借鑒經(jīng)濟法層面的商業(yè)賄賂，但絕對不能受到國家工商行政管理總局《暫行規(guī)定》中對商業(yè)賄賂范圍限制的影響，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)治理商業(yè)賄賂的現(xiàn)實需要，在明確其范圍的基礎(chǔ)上，科學(xué)地界定商業(yè)賄賂的概念，這就是后面將要論述到的有關(guān)商業(yè)賄賂犯罪的概念問題。

二、商業(yè)賄賂犯罪的概念

雖然人們在日常生活中會提到“商業(yè)賄賂”一詞，但一般很少去思考“商業(yè)賄賂”的真正內(nèi)涵，對“商業(yè)賄賂”一詞進行加工提煉并抽象后作為概念使用的主要有三個層面:行政管理層面、經(jīng)濟法層面與刑法層面。刑法語境中的商業(yè)賄賂即商業(yè)賄賂犯罪，與行政管理及經(jīng)濟法語境中的商業(yè)賄賂明顯不同。究竟何為刑法語境中的商業(yè)賄賂即何為商業(yè)賄賂犯罪呢?由于商業(yè)賄賂犯罪本身不能在現(xiàn)行《刑法》中找到，因而商業(yè)賄賂犯罪不是刑法中的法定概念，不具有規(guī)范性。在《刑法》所確定的罪名中，也沒有商業(yè)賄賂犯罪這樣一個罪名。商業(yè)賄賂犯罪既不是一個類罪名，也不是一個個罪名，怎樣去界定商業(yè)賄賂犯罪的概念成了刑法理論界棘手的問題。比較分析現(xiàn)有的各種關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪的概念，就會發(fā)現(xiàn)如果站立角度不同，對商業(yè)賄賂犯罪概念的表述也會差異明顯。

(一)對有關(guān)商業(yè)賄賂犯罪概念的解析

由于《刑法》中并未明確規(guī)定商業(yè)賄賂犯罪，商業(yè)賄賂犯罪本身并不是一個法定稱謂。商業(yè)賄賂犯罪作為賄賂犯罪的一種，其涵義究竟應(yīng)當(dāng)怎樣去界定在理論界爭議不小。

1.“商業(yè)賄賂犯罪是經(jīng)營者在帳外暗中給付交易對方一定財物或其他利益的行為，因此，在外延上只包括刑法第163條規(guī)定的公司、企業(yè)人員受賄罪和第164條規(guī)定的對公司、企業(yè)人員行賄罪。實際上，這種‘狹義說’在理論界是多數(shù)說”。[7]

該種觀點以國家工商行政管理總局《暫行規(guī)定》和最高人民法院于1995年通過的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》為基礎(chǔ)，將商業(yè)賄賂犯罪的范圍僅限定在《刑法》第163條和第164條所規(guī)定的范圍內(nèi)，緊扣了當(dāng)時的立法規(guī)定，順應(yīng)了當(dāng)時查處商業(yè)賄賂的需要，但現(xiàn)在如果還堅持這種觀點則既有悖于《刑法》的現(xiàn)有規(guī)定，又不利于治理商業(yè)賄賂犯罪。

一是從法條上看，商業(yè)賄賂犯罪明顯地并不僅限于《刑法》第163條及第164條。1995年2月28日全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》生效后，最高人民法院后在《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將公司或其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)上的便利，索取或者收受賄賂且數(shù)額較大的解釋為商業(yè)受賄罪。1997年《刑法》取消了商業(yè)受賄罪的罪名，在第163條、第164條中分別規(guī)定了非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪。由于稱呼上的習(xí)慣，有人習(xí)慣地將商業(yè)賄賂犯罪等同于《刑法》第163條及第164條的規(guī)定。從法條規(guī)定上看，《刑法》第163條、第164條是對合犯罪，且第163條中含有“經(jīng)濟往來”、“回扣”、“手續(xù)費”等字眼，這就更讓人認為商業(yè)賄賂犯罪即是僅指《刑法》第163條、第164條之規(guī)定。可事實上，在《刑法》第385條第2款、第387條第2款、第389條第2款、第391條第1款中均含有“經(jīng)濟往來”或“回扣”、“手續(xù)費”等字眼。由于“經(jīng)濟往來”、“回扣”、“手續(xù)費”等字眼通常與商業(yè)賄賂連在一起，一脈相承，所以即使從字面上看，商業(yè)賄賂犯罪也應(yīng)當(dāng)不僅限于《刑法》第163條及第164條之規(guī)定。

二是從治理角度看，將商業(yè)賄賂犯罪的主體僅限于非國家工作人員，不利于打擊商業(yè)賄賂犯罪。商業(yè)賄賂犯罪發(fā)生于商事活動中，請托人為獲取商業(yè)利益而向受賄人給付財物、財產(chǎn)性利益，受賄人因為收受了請托人財物便促使、幫助請托人順利獲得商業(yè)利益。商業(yè)賄賂犯罪中的請托人、受賄人并沒有身份上的限制，非國家工作人員、非國有公司、企業(yè)及其它單位之間可以發(fā)生商業(yè)賄賂，非國家工作人員與國家工作人員之間、非國家工作人員與國有單位之間以及國家工作人員相互之間也是完全可能發(fā)生商業(yè)賄賂的。事實上，由于很多的經(jīng)濟利益是在通過國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位來進行分配，對國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位及其中的國家工作人員行送財物的事實不僅具有可能性，而且在現(xiàn)實中一定程度地存在著。基于此，國務(wù)院總理溫家寶在十屆全國人大四次會議上的政府工作報告中指出:“今年要集中開展治理商業(yè)賄賂專項工作，重點治理工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購銷和政府采購等領(lǐng)域的商業(yè)賄賂問題，堅決糾正不正當(dāng)交易行為，依法查處商業(yè)賄賂案件”[8]。如果將國家工作人員排除在商業(yè)賄賂犯罪的主體之外，必然不利于查處客觀上存在的國家工作人員的商業(yè)賄賂犯罪行為，從而影響治理商業(yè)賄賂的整體目標(biāo)。

三是從犯罪目的方面看，刑法第163條、第164條也可能不構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪。商業(yè)賄賂犯罪的目的是為了獲取商業(yè)利益。根據(jù)《刑法》第163條、第164條的規(guī)定，非國家工作人員也可能不是為了獲取經(jīng)濟利益，而是為了晉級、升職或調(diào)換工作崗位才向非國有單位的領(lǐng)導(dǎo)行送財物，但同樣能構(gòu)成非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪。看來，《刑法》第163條、第164條中所規(guī)定的犯罪完全可能為非商業(yè)賄賂性質(zhì)的犯罪，把商業(yè)賄賂犯罪等同于《刑法》第163條、第164條的規(guī)定顯然是不正確的。

四是將“經(jīng)營者”、“帳外暗中”、“其他利益”作為商業(yè)賄賂犯罪的構(gòu)成要件，混淆了經(jīng)濟法層面的商業(yè)賄賂與刑法領(lǐng)域中商業(yè)賄賂犯罪的界限。經(jīng)濟法層面的商業(yè)賄賂概念以國家工商行政管理總局的《暫行規(guī)定》為根據(jù)，側(cè)重于從管理層面來進行界定。刑法的調(diào)整對象非常寬泛，涉及的領(lǐng)域很廣，對商業(yè)賄賂的界定也應(yīng)遵循這一原則。從前面的論述已經(jīng)知道，商業(yè)賄賂犯罪的主體絕不僅僅限于經(jīng)營者，非經(jīng)營者如國家工作管理人員等也可以構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪;商業(yè)賄賂犯罪的方式很多，帳外暗中收受財物僅是其中之一的表現(xiàn)形式。只要符合商業(yè)賄賂犯罪的本質(zhì)特征，即使是公開收取財物并明示注帳的也能構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪;至于商業(yè)賄賂犯罪的對象，則必須以財物及財產(chǎn)性利益為限，而不能隨意突破《刑法》的規(guī)定。看來，用經(jīng)濟法層面中商業(yè)賄賂的概念來直接給刑法語境中的商業(yè)賄賂犯罪下概念既不準(zhǔn)確，又不切合實際。

2.“商業(yè)賄賂犯罪是發(fā)生在商業(yè)活動中的賄賂犯罪行為”[9]。該種觀點將商業(yè)賄賂犯罪的領(lǐng)域界定為商業(yè)活動，有助于從表面上區(qū)分商業(yè)賄賂犯罪與公職賄賂犯罪。但由于未能從根本上揭示出商業(yè)賄賂犯罪的本質(zhì)所在，該種觀點作為商業(yè)賄賂犯罪的概念不能不說有很大的缺陷，另外，概念中用“賄賂犯罪”來解釋“商業(yè)賄賂犯罪”，形成了概念上的同語反復(fù)，這是不科學(xué)的。

3.“商業(yè)賄賂犯罪應(yīng)是公司、企業(yè)及其他單位之間和公司、企業(yè)、其他單位與政府機關(guān)之間，在工商經(jīng)營活動范圍內(nèi)，為出售或購買商品、提供或接受服務(wù)等交易機會，違反誠實信用、公平交易原則，非法給予對方單位、個人財物破壞商業(yè)交易秩序，依照刑法構(gòu)成犯罪的行為”[10]。

該種觀點以國家工商總局的《暫行規(guī)定》中的“商業(yè)賄賂”概念作為基礎(chǔ)，體現(xiàn)了注重立法規(guī)定，務(wù)求操作的特點。但這種觀點的缺陷也很明顯，即沒有注意刑法層面的“商業(yè)賄賂”與經(jīng)濟法層面中“商業(yè)賄賂”的區(qū)別，把商業(yè)賄賂犯罪的范圍限于“工商經(jīng)營活動范圍內(nèi)”，把賄賂方式限于行賄犯罪，顯然是極大地縮小了商業(yè)賄賂犯罪的范圍，不利于對商業(yè)賄賂犯罪的有效治理。

4.“商業(yè)賄賂犯罪是指發(fā)生在商品購銷過程中的賄賂犯罪，是一種新型經(jīng)濟犯罪”[11]。該種觀點將商業(yè)賄賂犯罪的領(lǐng)域限定為商品購銷環(huán)節(jié)，突出了商業(yè)賄賂犯罪的發(fā)生領(lǐng)域。由于在商業(yè)購銷環(huán)節(jié)之外的商業(yè)活動中商業(yè)賄賂也是經(jīng)常發(fā)生的，所以將商業(yè)賄賂犯罪限制為購銷過程中的賄賂犯罪就形成了以偏概全。再則，商品購銷過程中的賄賂犯罪行為其實從商業(yè)活動產(chǎn)生以來早就已經(jīng)存在了，只不過在不同歷史階段發(fā)生的狀況有所差別，但這并不能說商業(yè)賄賂犯罪就是一種新型的犯罪。

(二)對商業(yè)賄賂犯罪概念的理解

不同的專家、學(xué)者因所站角度不同，對商業(yè)賄賂犯罪所下的概念也存在差異，這些概念從整體上推動了學(xué)術(shù)界對商業(yè)賄賂犯罪的深入認識。本文立足于當(dāng)前治理商業(yè)賄賂犯罪的現(xiàn)實需要，以現(xiàn)行的《刑法》規(guī)定及司法解釋為依據(jù)，試著對商業(yè)賄賂犯罪下一個學(xué)理概念。理解商業(yè)賄賂犯罪須注意以下方面。

1.商業(yè)賄賂犯罪的主體不限于經(jīng)營者，只要是商事活動的參與人就都有可能構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪。商事活動的參與人可以是經(jīng)營者，但并不限于經(jīng)營者，如在商事活動中掌握商事職權(quán)的國家工作人員就是商業(yè)賄賂犯罪的重要主體。當(dāng)然，經(jīng)營者可能構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪，也可能不構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪。經(jīng)營者在商事活動中為獲取經(jīng)濟利益而實施的賄賂犯罪是商業(yè)賄賂犯罪，如果是為獲取經(jīng)濟利益以外的利益而實施的賄賂犯罪則就不屬于商業(yè)賄賂犯罪。因此，如把商業(yè)賄賂犯罪的主體僅限于經(jīng)營者，不但把主體范圍縮小了，而且還不能充分揭示商業(yè)賄賂犯罪主體的本質(zhì)所在。

2.商業(yè)賄賂犯罪僅發(fā)生在商業(yè)活動領(lǐng)域。雖然商業(yè)賄賂犯罪的主體既可以都是經(jīng)營者，也可以不是經(jīng)營者，但商業(yè)賄賂犯罪的發(fā)生領(lǐng)域卻只能是商業(yè)活動范圍。離開商業(yè)活動領(lǐng)域所發(fā)生的犯罪就不好再稱商業(yè)賄賂犯罪了。把商業(yè)賄賂犯罪的領(lǐng)域限制為商業(yè)活動，有助于司法實踐中對商業(yè)賄賂犯罪的認定。

3.商業(yè)賄賂犯罪的方式包括行賄、受賄及介紹賄賂三種。商業(yè)賄賂犯罪作為賄賂犯罪之一，包括了賄賂犯罪的三種表現(xiàn)形式:行賄、受賄和介紹賄賂。由于受國家工商行政管理總局《暫行規(guī)定》中對“商業(yè)賄賂”概念界定的影響，有人認為商業(yè)賄賂犯罪也應(yīng)僅指商業(yè)行賄犯罪，并認為只有行賄犯罪才體現(xiàn)了“賄賂”二字的真正含義;也有人認為介紹賄賂不是一種獨立的商業(yè)賄賂犯罪的表現(xiàn)形式，是依附于商業(yè)行賄、商業(yè)受賄的表現(xiàn)形式。應(yīng)該說，賄賂犯罪作為對合犯罪，行賄和受賄是商業(yè)賄賂犯罪中最主要的表現(xiàn)形式。由于在行賄、受賄之外，確實存在著介紹賄賂的情形，加上我國《刑法》對介紹賄賂也專門作了犯罪化處理，因此將商業(yè)賄賂犯罪的表現(xiàn)形式界定為行賄、受賄及介紹賄賂，不僅符合立法規(guī)定，而且能更加有效地適應(yīng)打擊商業(yè)賄賂犯罪的現(xiàn)實需要。

4.商業(yè)賄賂犯罪中賄賂內(nèi)容為財物及財產(chǎn)性利益。雖然商業(yè)賄賂犯罪的犯罪手段多種多樣，賄賂內(nèi)容形形色色，其中既有財物、財產(chǎn)性利益等，也有性賄賂、出國旅游等，但是由于現(xiàn)行《刑法》中對賄賂犯罪的賄賂內(nèi)容僅規(guī)定為財物，司法解釋中將賄賂內(nèi)容擴展為財物及財產(chǎn)性利益，對非財產(chǎn)利益仍未作為賄賂內(nèi)容。商業(yè)賄賂犯罪雖然不是具體的刑法罪名，但在處理案件時須對照《刑法》中所涉相關(guān)的賄賂犯罪罪名來具體適用。既然如此，商業(yè)賄賂犯罪中的賄賂內(nèi)容就應(yīng)當(dāng)以《刑法》及司法解釋中對賄賂內(nèi)容的界定為準(zhǔn)，而不得任意擴大，也不得任意縮小。將商業(yè)賄賂犯罪中的賄賂內(nèi)容界定為財物及財產(chǎn)性利益，與現(xiàn)有的《刑法》及司法解釋保持一致，既有利于治理商業(yè)賄賂犯罪，又有利于理論上的研究方便，從而實現(xiàn)理論與實踐的有機結(jié)合。

5.商業(yè)賄賂犯罪是目的犯罪。在商業(yè)賄賂犯罪中，行賄方的目的是為了獲得商業(yè)利益而給付財物、財產(chǎn)性利益，受賄方的目的則是通過收受財物而為他人謀取利益。至于介紹賄賂的人員，其目的則是通過撮合行賄方、受賄方來促成賄賂的成立進而從中收受財物、財產(chǎn)性利益。雖然商業(yè)賄賂犯罪所涉刑法罪名中并未明確規(guī)定這些賄賂犯罪須具有犯罪目的，但僅憑一般常識即可推斷出所有的賄賂犯罪都是有犯罪目的的，否則，行賄方、受賄方及介紹賄賂人是不會主動去實施商業(yè)賄賂活動并希望或放任犯罪結(jié)果的發(fā)生。

(三)商業(yè)賄賂犯罪的概念

商業(yè)賄賂犯罪的概念應(yīng)當(dāng)充分反映商業(yè)賄賂這類犯罪的本質(zhì)屬性，同時覆蓋商業(yè)賄賂犯罪在現(xiàn)實中的存在范圍。本文認為商業(yè)賄賂犯罪是指在商業(yè)活動中，商事活動參與者為謀取商業(yè)利益而給予他人財物，或者與商業(yè)活動緊密相關(guān)的人利用商事管理職權(quán)而索取或者收受他人財物，或者為促成商事活動雙方的行賄受賄而居間介紹，依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。這樣界定出來的商業(yè)賄賂犯罪概念至少包括了以下幾層含義:

1.商業(yè)賄賂犯罪不僅包括商業(yè)行賄、商業(yè)受賄，而且將介紹賄賂也明確為一種行為方式。

2.商業(yè)賄賂犯罪的主體不僅限于經(jīng)營者，只要商業(yè)活動中有一方為商事活動參與者即可，這里的商事活動參與者可以包括國家工作人員、國有單位在內(nèi)。

3.商業(yè)賄賂犯罪的領(lǐng)域為商事活動領(lǐng)域，犯罪目的明顯，皆為目的犯罪。

4.商業(yè)賄賂犯罪雖然是數(shù)額犯，但數(shù)額本身并不是決定犯罪與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)。用“依法應(yīng)受刑罰處罰”的標(biāo)準(zhǔn)來界定罪與非罪，體現(xiàn)了既尊重立法規(guī)定又有助于體現(xiàn)概念本身簡潔的慣常做法，同時靈活地運用了刑法的基本理論知識，應(yīng)當(dāng)說這樣的概念具有較高的科學(xué)性。

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[8] 參見國務(wù)院總理溫家寶在2006年3月5日所作的《政府工作報告》[EB/OL].[2006-03-05].http://news.tom.com.

[9] 王明達.當(dāng)前處理商業(yè)賄賂犯罪案件應(yīng)把握的若干問題[A].和諧社會的刑事法治(下卷)[C].北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2006:1123.

[10]王洪青.商業(yè)賄賂犯罪的概念及法律適用對策[J].法律適用，2006(5).

[11]李衛(wèi)紅，張國宏.論商業(yè)賄賂犯罪[J].中外法學(xué)，1996(2).

(責(zé)任編輯:石樹文)