公民的“悼念權”應受法律保護

摘要近年來，隨著我國法治建設的深入和人們法律意識的增強，公民的權利意識日益高漲。這種權利意識的增強是社會發展的必然要求。隨之而來的，是類似“親吻權”、“悼念權”、“生育權”、“同居權”、“哺乳權”等新名詞的不斷出現，據有關業內人士介紹:上述情況之所以頻頻發生，主要是由于過去許多由傳統道義、風俗習慣、道德等來調整的行為在經過新舊體制交替，社會轉型之后，使得一些原本很清晰的有關道義和公俗良序等方面概念被逐步模糊和淡化了。而快速發展的現代生活越來越講究個人的主體化和私人空間，在很大程度上消弱了原來由精神和道德給人們帶來的約束。但是，由于法律的滯后性，注定許多在領域不可避免地出現一些空白。那么法律到底有沒有權利規范這些在法規中沒有明確規定的行為和權利呢?對于這一問題，筆者針對“悼念權”，從法學理論和社會實踐角度二個方面，闡述其應納入法律保護的范圍，受法律保護的理由。

關鍵詞悼念權 親屬權 合法權益 身份權

中圖分類號:D923文獻標識碼:A

2002年10月16日，鄭州市金水區人民法院正式受理了一位年逾六旬的孫姓老人遞交的訴狀，老人訴稱她的兒子因出國執行公務時不幸殉職，而被安葬在遙遠的他國的土地上，老年喪子的母親為能在有生之年出國悼念兒子的亡靈而走上法庭……這是河南省首例涉及“追悼權”的案件。自從2001年12月16日國內首例因“悼念權”引發的賠償案以來，類似的訴訟案件在我國就時有發生。

近年來，隨著改革開放的進一步擴大和社會經濟的更快更好的發展，社會生活也隨之法律化，公民的權利、法律意識也愈來愈強，類似“悼念權”訴訟等案件也頻有發生。然而，對于這種在法律法規中并未明確規定保護的“權利”是否應該受到法律的保護，或進而應在法律中明確規定，各界的爭議頗大。而對于“悼念權”的概念的界定，也是眾說紛紜。有的觀點以為，按照我國的傳統習慣，親屬之間在共同尊親屬尤其是在直接奉養的尊親屬逝世的時候，同輩親屬之間有責任通知不在一起共同生活的親屬，使其能夠參加對尊親屬的共同進行祭祀、悼念活動的權利。筆者以為，這種定義“悼念權”描述未免過于狹隘，悼念不應僅僅限于幼者對長者或長者對幼者的悼念，而且同輩分之間也應有彼此悼念的權利。從上述對“悼念權”概念的界定可以看出，“悼念權”是基于血緣關系建立起來的，是親屬之間彼此享有的一種權利，“悼念權”屬于親屬權的范疇。對此，筆者以為，“悼念權”作為一種私權利，是應該受到法律保護的。

首先，筆者認為，法律保護的應不僅僅限于其明文規定的權利，當然也應包括公民的合法權益。法律所規定的人身權，是指法律賦予民事主體所享有的，與其人身不可分離而無直接財產內容的民事權利，包括人格權和身份權兩種權利。其中人格權是以權利人自己的人身、人格利益為客體的民事權利，包括生命健康權、身體權、名譽權等等;身份權則是基于權利人一定的身份而享有的民事權利包括親權、親屬權、監護權等，是自然人對自己身份的支配，它是以法律上的人格平等為前提和基礎的。身份具有不可轉讓或放棄性，身份的喪失也就意味著不再享有身份權。當今法律規定自然人人格平等，在一個家庭中，家庭各成員之間則基于親屬關系而產生了親屬權。它表明了親屬各成員之間的相互身份，是身份權的一部分，也是權利人相對于親屬而享有的一種絕對的權利。身份權是民事主體基于特定的身份關系產生并由其專屬享有，以其體現的身份利益為客體，為維護該種關系所必須的權利。在親屬權、配偶權和親權這三個權利之外，再創造其他新的有關身份的權利，都是不實際、不現實的。因悼念權產生于親屬權、配偶權和親權，所以其非獨立的權利，而是基于這種親屬權而產生的與其身份不可分離的一種人身權，應為親屬權、配偶權和親權的具體內容，因此，它雖然并非法律明文規定的權利，卻是公民的合法的權益，應在法律保護的范疇之內，因而理應受到法律的保護。

其次，雖然“悼念權”沒有在法律中明文規定為法律權利，但筆者認為，悼念權應該被法律所認定，成為法定的權利。法律權利的內容會隨著社會經濟、政治和文化的發展而變化，當某些社會關系的重要性達到法律必須進行規制的時候，該社會關系所包含的權利義務關系就會進入法律的視野，這時應有權利中沒有被法律規定的部分就可能上升為法律上規定的法律權利，獲得國家強制力的保障。之所以應規定“悼念權”為法律權利，主要是基于以下幾方面因素的考慮:

第一，從民族文化傳統層面上來看，“悼念權”自古以來就是得到人們認同的，行使“悼念權”有利于維系親屬之間的關系。第二，隨著社會的不斷發展和經濟利益的進一步擴張，人們對家及祖先的認同感逐漸淡化，從而造成家庭糾紛逐漸增多，最終導致悼念權的行使受阻。第三， 通過近幾年各地出現的有關“悼念權”的訴訟案件， 可見“悼念權”作為道德權利已不能完全依靠社會道德力量行使，只有依靠法律的強制力量才能保證其實現的可能性。總之，為了維護傳統道德觀念和社會關系的穩定，筆者認為，應該將“悼念權”納入法律權利的范疇。

再次，公民的權利包括公民的基本權利和一般權利，其中，公民的基本權利是由法律明文規定的，而公民的一般權利的范圍非常廣泛，法律不可能一一贅述，法律的局限性決定了它不可能面面俱到地對公民的每一項私權利都(下轉第132頁)(上接第115頁)明確地予以規定，但這并不意味著那些未被法律明文規定的公民的一般的私權利就不應受到法律的保護。因此，法院在處理此類糾紛的時候，適用的法律的規則，應該有法律依法律，無法律的依據習慣和法理。對于這一點，一般國家的立法都是明確的，例如，《瑞士民法典》第一條就有規定。我國臺灣民法第一條規定得最為明確:“民事，法律所未規定者，依習慣;無習慣者，依法理。”《法國民法典》第四條規定得更為鮮明:“法官借口法律無規定、規定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。”在《日本民法典》雖然沒有這樣的明確的規定，但也以:“行使權利及履行義務時，應恪守信義、誠實實行”的原則性條款對法律未規定的權利行為的處理作了規定。而我國目前調整有關親屬范疇的法律只有一部《婚姻法》。許多問題都未作規定，其實就是在親屬法立法完善的國家，對這樣瑣細的規則也不可能囊括全部。因此，在民事立法對親屬之間、尊親屬祭祀、悼念問題上沒有規定的問題上，理應依照民事法律適用的原則，適用民事習慣判決。因而，作為一般權利之一的公民的悼念權，也是公民權利的一部分，理應受到法律的保護。

最后，從審判所依據的法律規范來看，大陸法系和英美法系的國家法官在裁判時所依據的法律是不同的。大陸法系一般以成文法為審判的依據，而英美法系即使沒有法律依據，也可以依據判例和民事習慣來審判。對于主張“悼念權”等人身權利的案件，我國司法界也已經有了先例。在2001年12月16日國內首例因“悼念權”引發的賠償案件中，雖然判決原告敗訴，但卻以判決形式認可了“悼念權”的存在和合理性。因而，既然“悼念權”是被認可的，則當其受到不法侵害時，就理應受到法律的保護。

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