與專利權濫用有關的反壟斷訴訟研究

摘要:專利權的不當行使導致權利濫用，因而給其他經營者造成損失時，不免引發與專利權濫用有關的反壟斷訴訟。但鑒于中國反壟斷實踐起步晚、基礎理論儲備不足、相關制度設計牽扯面大、涉及法律關系復雜等原因，《反壟斷法》尚不完備，此類案件審理亦不成熟。從司法實踐出發，借鑒國際成熟理論和做法，詳細探討了專利權濫用的具體形態及包括反壟斷法在內的法律如何規制，核心思想在于使救濟途徑具體化。

關鍵詞:專利權;權利濫用;反壟斷規制

中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)27-0113-03

引言

權利的行使與濫用往往相伴而行。20世紀90年代開始，外國企業利用專利與技術標準在中國跑馬圈“知”，布設“雷區”、“陷阱”。在專利部署完畢以后，外國企業就迫不及待地對中國一些市場占有率較高，在產品中采納了國際技術標準，自身又不具備專利籌碼的高科技企業發動專利戰攻勢，使中國企業在知識產權領域特別是在專利問題上遭遇的跨國糾紛越來越多 [1]，而這些糾紛中，有相當一部分是由專利權濫用引起的。然而，專利法作為私法，其基本性質是私權，強調私權保護，強調按照個人意志行使權利。因此，試圖依賴專利法規制專利權濫用，無異于隔靴搔癢，專利法固有的調整缺陷，使其不能有效解決個體的營利性和社會公益性之間的矛盾，無法強有力地防止和控制專利權濫用的情形，因此，引入公法性質的反壟斷法，控制和制裁壟斷行為，維護自由競爭勢在必然。然而中國反壟斷法的相關規定具有較強的原則性和抽象性，涉及人民法院的操作條款相對比較簡單。有鑒于此，本文結合市場經濟發達國家的相關立法、司法實踐，揭示專利權反壟斷規制中的諸多情形，以期為上述問題的解決提供些許參考。

一、專利權反壟斷規制的國際考察

對專利權濫用等行為加以規制，已是國際社會的共識。然而如何有效規制，做法卻不盡相同。

(一)與貿易有關的知識產權協議(TRIPS 協議)

TRIPS 協議的相關規定為各成員方通過反壟斷法規范專利權濫用提供了法律依據。根據TRIPS協議第8條和第40條規定，只要符合本協定的規定，必要時可以采取適當措施來防止權利持有人濫用知識產權或采取不正當的限制貿易或嚴重影響國際技術轉讓的做法。某些與知識產權有關的限制競爭的許可行為或許可條件可能對貿易產生不利影響，并完全可能妨礙技術的轉讓和傳播，亦有必要進行控制。另外，各成員可以在與本協議的其他規定相一致的前提條件下，根據該成員的有關法律和規則，采取適當的措施來防止或控制此類行為。

(二)美國

專利權濫用首先在美國得到關注。1995年4月6日，美國司法部和聯邦貿易委員會聯合發布的《知識產權許可反托拉斯指南》，就知識產權許可行為可能引起的反托拉斯問題，系統地說明了其在執法中將采取的一般態度、分析方法和法律適用原則。《指南》就知識產權許可行為可能引起的反托拉斯法問題，闡釋了三個一般原則:(1)在確認是否觸犯反托拉斯法時，將知識產權與其他財產同樣對待;(2)反托拉斯部門并不假定知識產權產生反托拉斯意義上的市場支配力，即知識產權作為壟斷權本身并不能直接得出其權利人具有市場支配力的結論;(3)反托拉斯部門承認知識產權許可行為讓企業將各種生產要素結合起來，因而一般是有利于競爭的[2]。《指南》成為判斷包括專利權在內的知識產權濫用問題重要依據。此外，美國是判例法國家，法院的判例構成了反托拉斯法的重要組成部分。對于專利權濫用行為如何判斷，美國采用本身違法原則和合理原則予以考量。

(三)歐盟

歐盟競爭法在處理和協調知識產權濫用而影響自由競爭的問題時，形成了兩條基本原則，即: 權利存在、權利行使區別原則。《歐共體條約》第36條所保護的只是知識產權的“存在”，而對權利的“使用”則應受到條約有關禁止性規范的約束 [3]。此外，為規制知識產權許可協議條款，歐盟先后通過了一系列條例規章，其中比較重要的是歐盟委員會于1996年1月發布的《技術轉讓協議集體適用歐共體條約第81條第3款的第240/96號條例》。

二、專利權濫用形態及反壟斷規制分析

借鑒上述一些國際做法，結合中國相關法律規定，筆者從專利權自行使用和許可使用兩個方面，對專利權濫用主要形態以及反壟斷規制加以探討。

(一)自行行使專利權過程中的濫用行為

中國《反不正當競爭法》第9條規定，“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”而現實中，有的專利權人為達到打擊對手、或占領市場等目的，在報紙或媒體上刊登引人誤解甚至錯誤的廣告，籠統地刊登維權的聲明、啟示，或對與其有競爭關系的生產商或其經銷商或客戶濫發律師函、警告信等。他們往往明確其專利權保護范圍以及所謂被控侵權人的具體侵權事實，使得相關生產者或銷售商誤以為經營行為落入了其專利保護范圍，亦會導致消費者誤認為其預購買的商品是侵權產品而裹足不前。上述行為表面上為了保護其專利權不受侵犯，實質上以合法方式達到非法目的，勢必侵害其他經營者和消費者的合法權益，擾亂正常的市場秩序，不利于自由公平競爭。被控侵權人或利害關系人對該種濫用專利權的行為可以通過專利不侵權之訴加以應對。

(二)許可他人使用專利權的不當行為

1.專利許可使用條件的差別待遇。專利許可使用條件的差別待遇是指無正當理由，權利人就同一專利以不同的交易條件許可給同一領域的不同競爭者的行為。如專利權人以被許可人的經營規模大小而采取差別待遇，就不是正當理由 [4]。這里交易條件應屬于概括條款，除許可費用外，品質、規格、交易次數、交付方式、許可方式、市場資訊等均屬于交易條件。差別待遇勢必導致機會不均，一定程度上對市場帶有掠奪性質，妨礙了公平競爭的精神。值得注意的是，并非所有的差別待遇均為濫用行為，有正當理由的差別待遇不在禁止之列。

2.專利許可的價格制約。專利權人可能為維持其專利產品聲譽目的，或為了形成卡特爾，從而約定專利產品的最低售價或某一特定價格。價格制約存在橫向與縱向兩個維度。橫向價格制約系權利人與被許可人之間的價格約定;縱向價格制約指專利權人限制被許可人再次被出售的專利產品的價格。中國反壟斷法第14條、第17條，從簽訂壟斷協議和濫用市場支配地位兩個角度對價格問題予以了規范，為此類行為的規制提供了法律依據。

3.拒絕許可。拒絕許可是指專利權人為消除或減少自己在特定市場上的競爭壓力，利用其專利權，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除其他人的競爭，鞏固和加強其壟斷地位的行為。國外學者創立了“必需設備”學說來解釋拒絕許可行為。所謂“必需設備”是指一種不能適當地加以復制但每個希望參與競爭的人必須獲得的設備 [5]。在此類行為中，專利權人一般都排他性地控制著“必需設備”，阻止可能的競爭者參與分享市場份額。因此，此種情形下，專利權人的拒絕許可行為屬于不正當濫用其市場支配地位的行為。

4.專利許可的應用范圍限制。應用范圍限制是指專利權人限制專利技術在不同的范圍內使用。如專利權人將擴音器專利技術分為兩種許可使用領域:一是“家用”，如收音機;二是“商用”，如電影音響設備。彼此分別為不同的公司所制造。一般認為，盡管應用范圍限制被許可人相關貨物和服務方面的競爭，但該種限制不限制被許可人使用和研發具有競爭力的技術 [5]，因此，應用范圍限制在原則上是合法的，被許可人混淆使用領域可能構成違約。但該種限制一旦產生不合理的限制競爭的效果，則另當別論。根據合理性原則，當這種限制對競爭有橫向限制的問題時，就應當受到審查;如果此限制被用作競爭者之間分割市場或建立卡特爾的工具時，則將失去法律效力 [6]。

5.專利搭售。專利搭售是專利權人要求專利產品的購買人同時購買其并不需要的權利或產品。中國《反不正當競爭法》第12條規定，經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。可見，專利搭售行為應認定為無效。該規定體現了美國早期判例的精神:即專利搭售是專利權濫用行為，應屬當然無效 [7]。值得注意的是，專利權人要求被轉讓人訂立一攬子許可協議，強迫被許可人接受幾個不同的專利，也被認為是一種搭售 [8]。

6.交叉許可。交叉許可，系專利權人可以通過協議，以授權被許可人使用其專利為條件而使用被許可人所作的改進專利，或以授權被許可人使用其專利為交換條件而使用被許可人所擁有的專利。前者又稱回授，是交叉許可的一種典型方式。盡管回授條款使得基礎專利許可人購買新專利時態度消極，從而引發反壟斷效果之虞，但回授并不當然地構成反壟斷法所禁止的行為。如果未經專利權人許可而改進專利并因此引發侵權，則公眾何以享受到兩個專利的好處?因此，回授一定程度上有利于基礎專利和改進專利的有效利用。中國《專利法》第50條規定的專利強制許可在一定意義上體現了上述精神。當然，如何正確評價包括回授在內的交叉許可，平衡權利人與公眾利益，仍需要通過合理標準規則予以進一步分析 [9]。在作合理分析時，下列因素應當加以考慮:回授是否具有排他性，回授的期間長短等 [10]。

7.專利許可的地域限制。地域限制是指許可合同中限制被許可人僅能于一定地域內實施專利權 [11]。價格制約條款的當然無效的原理并沒有自然延伸到市場或地域限制的專利許可。專利權人所享有的獨占權及于專利法所適用的特定或全部法域，因此，專利許可的地域限制亦被視為合理。但是，該許可仍需受到權利耗盡理論的制約，即地域限制經初次銷售后便被耗盡，從而對購買者不再具有效力，購買者可以不受限制的使用和銷售。若專利權人對買受人做出轉售地域限制，則構成專利權濫用。

8.在標準制定過程中故意不披露權利信息。目前，司法實踐中越來越多地遇到專利權與各種標準之間的沖突，這些標準有的是國家標準，有的是地方標準，有的是行業標準。其中，部分標準具有強制性。現實中，許多專利權人積極尋求將自己含有專利權的技術與技術標準相結合，為自己的競爭實力增添砝碼。令人遺憾的是，有的專利權人或其利害關系人在參與標準制定工作時，就故意隱瞞相關專利權狀況，等待含有其所擁有的專利權的標準出臺后，再以專利權人的身份出現，向所有使用該標準的企業主張權利，甚至是高額的賠償費用。原告認為專利權一經公告即推定任何人都應當知道，任何人都應當遵守專利法，尊重他人的專利權;被告則認為權利人在參與標準制定中，并沒有提出專利權保留，應視為放棄訴權。針對此種情形，不同的法院有著不同的認識。筆者認為，專利權本身就是一項具有壟斷性質的權利，如果將專利技術上升為標準，尤其是具有強制效力的標準，其壟斷性質更加強烈，如建筑施工等領域，不實施相關標準，工程便得不到驗收。因此，在這種情況下，應對權利人做出適當的限制。具體而言，專利權人參與標準制定的，應當在標準中明確說明所采用的專利權名稱及權利要求，并明確申明保留專利權以及實施許可的形式、費用等;如果專利權人在標準中未做出申明或者申明內容不清晰的，應當視為同意實施許可。使用人無須停止使用，僅需要支付合理的使用費用即可，但數額不得高于正常許可使用費。值得注意的是，對于標準參與人與專利權人有實質性利害關系的，如近親屬、母公司或子公司等情形的，如果專利權人明知或應知專利權上升為標準的而未做出申明或者申明內容不清晰的，也應參考上述情形處理。

結語

專利法側重于專利權保護，對濫用專利權問題則語焉不詳。中國《反壟斷法》對專利權濫用行為予以了規范，規定經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。不可否認的是，如此區區一條款，寥寥數言，顯然過于簡單、抽象，缺乏可操作性，尚不能充分應對專利權濫用形態的多樣性、復雜性;顯然難以全面應對反壟斷法國際化的發展趨勢。實有必要將該條款予以豐富、明確，使其發揮應有功能，否則原本立意頗佳的《反壟斷法》可能因條文內容過于抽象，而不免流于空洞化，無法發揮其規范專利權使用、維護競爭秩序的實際效果。平心而論，這也不是此次立法所能解決的問題，畢竟反壟斷法牽扯面太大，涉及的利益復雜多樣，該法經十多年醞釀才得以出臺便可見一斑。美國、歐盟等市場經濟發達國家相關制度和做法雖相對完善，但也經歷了長期發展過程，期間多次修改。而中國仍處于市場經濟轉型期，對專利權濫用行為進行反壟斷法規制可謂任重道遠。可以預見的是，以反壟斷法為綱，并輔以相關的實施細則以及司法解釋，針對不同的情形，靈活運用本身違法原則、合理原則，積極合理地使用自由裁量權，或許是知識產權法官審理各類反壟斷民事案件的較佳途徑。

參考文獻:

[1]劉淑華.標準專利權濫用的法律限制[J].知識產權，2006，(1).

[2]United States v.Paramount Pictures，Inc，1948.

[3]自黃獻.淺析企業技術標準戰略中的知識產權濫用[J].周末文匯學術導刊，2006，(4).

[4]Antitrust Guideline for the Licensing of Intellectual Property.No 2.3.

[8]寧立志，胡貞珍.美國反壟斷法中的專利權行使[J].法學評論，2005，(5).

[5]Antitrust Guideline for the Licensing of Intellectual Property.No 5.3.

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[8]曹士兵.反壟斷法研究[M].北京:法律出版社，1996:80.

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[10]阮方民.歐盟競爭法[M].北京:中國政法大學出版社，1998:282-283.

[11]王曉曄.歐共體競爭法[M].北京:法制出版社，2001:198-211.

On Anti-Monopoly Litigation Involving Abuse of Patent Right

QIU Guo-xia1，ZHANG Hong-sheng2

(1.Hefei Vniversity of Humanities and Economics， Hefei 230009， China;

2.Anhui Prorincial Higher People’s Court of Intellectual Property Rights， Hefei 230031， China)

Abstract:Improper exercise of the patent rights inevitably leads to the abuse of rights，which may result into anti-monopoly litigation if some losses happen.In view of China’s anti-monopoly practice，less theoretical research，related systems involving large field and complex legal relations，the new “anti-monopoly law” is not yet complete，and legal practice is not good enough.Starting from his own judicial practice，and drawing on the international mature theories and practices，the author discussed in detail the specific forms of the abuse of patent rights ，and the regulation of the legal system including anti-trust laws.The core idea is to make specific way of relief.

Key words:patent right;abuse of right;regulation of anti-monopoly law[責任編輯 陳鳳雪]