個案正義與職業(yè)保護(hù)

摘要：法律服務(wù)、醫(yī)療和心理咨詢業(yè)均是以信賴為其存在基礎(chǔ)的服務(wù)業(yè)。我國現(xiàn)行刑事、民事訴訟法均無差別規(guī)定所有知情者均有作證義務(wù)，這一規(guī)定有損于依信賴而生的行業(yè)發(fā)展。基于利益權(quán)衡，應(yīng)賦予法律服務(wù)業(yè)、醫(yī)療服務(wù)和心理咨詢業(yè)從業(yè)人員作證免除權(quán)。

關(guān)鍵詞：信賴；服務(wù)；證權(quán)；利益權(quán)衡

中圖分類號：DF83 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２０10）32－０162－02

引言

法律服務(wù)、醫(yī)療服務(wù)、心理咨詢是現(xiàn)代服務(wù)業(yè)不可或缺的部分，它們在維護(hù)社會正義、增進(jìn)大眾福祉、構(gòu)建社會和諧等方面各自發(fā)揮著獨特的作用。這類服務(wù)業(yè)賴以存在的基礎(chǔ)就是服務(wù)者與被服務(wù)者間的信任，如失去信任，則該行業(yè)難以存在。要發(fā)揮該類服務(wù)業(yè)的積極作用，在當(dāng)下的中國應(yīng)從制度層面上予以扶持。然而審視我國現(xiàn)行訴訟法律制度，則會發(fā)現(xiàn)，其中的作證制度嚴(yán)重不利于此類服務(wù)業(yè)的生存和發(fā)展。

我國《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”；第45條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實提供證據(jù)。”我國《民事訴訟法》第70條也規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。”鑒于此規(guī)定，可以認(rèn)為在刑事和民事訴訟中，作證乃所有知情人的當(dāng)然的法定義務(wù)，并無例外規(guī)定，當(dāng)然包括本文所涉的服務(wù)業(yè)人員。

訴訟法之所以如此規(guī)定，當(dāng)然是出于力求澄清事實真相，進(jìn)而追求個案正義的考慮。然而仔細(xì)推敲，則會發(fā)現(xiàn)這種不加區(qū)分的要求所有知情者都應(yīng)作證的規(guī)定，有其實在的缺陷，其在追求個案正義之時，忽略了由此付出的社會成本。就法律、醫(yī)療和心理咨詢服務(wù)業(yè)而言，如此規(guī)定會動搖行業(yè)里賴以存在的基礎(chǔ)——信賴，從而有害整個行業(yè)的生存和發(fā)展。有鑒于此，筆者以為，我國的訴訟作證制度中，對知情人是否都應(yīng)作證，應(yīng)作區(qū)別對待，除通說近親屬應(yīng)免予作證外，對以信賴為基礎(chǔ)的法律服務(wù)、醫(yī)療和心理咨詢服務(wù)等從業(yè)者也應(yīng)給予作證免除權(quán)。

一、現(xiàn)行規(guī)制對基于信賴而生的服務(wù)業(yè)之影響

（一）就法律服務(wù)業(yè)而言

我國現(xiàn)行法律服務(wù)業(yè)包括律師服務(wù)和基層法律工作者服務(wù)。以律師為代表的法律服務(wù)業(yè)，在建設(shè)法治國家、實現(xiàn)社會公平正義的進(jìn)程中發(fā)揮著重大的作用。而法律服務(wù)業(yè)生存的根本在于委托人的信任，離開了委托人的信任，則法律服務(wù)就不可能存在。具體而論：

刑事辯護(hù)律師的設(shè)立在于幫助犯罪嫌疑人或被告人行使辯護(hù)權(quán)，進(jìn)行有效的防御，對控辯雙方的懸殊力量進(jìn)行適當(dāng)?shù)钠胶猓种七^于強大的國家追訴機關(guān)的力量，以保障涉嫌案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，從而實現(xiàn)保障人權(quán)的訴訟目的。

民事案件之代理人設(shè)立是因老百姓法律知識和技能的不足而為其提供輔助，有了專業(yè)的法律工作者的服務(wù)，法律才能得以正確的實施，憲法和法律賦予公民的權(quán)利才能夠真正得到平等的實現(xiàn)，其在自然也利于定紛止?fàn)帲瑯?gòu)建社會和諧。

但必須承認(rèn)，當(dāng)前我國的法律服務(wù)業(yè)尚處于初級階段，總體發(fā)展水平低、百姓信任度不夠、與公權(quán)力相較而言處于嚴(yán)重的弱勢，這尤其體現(xiàn)在刑事辯護(hù)領(lǐng)域，因此法律服務(wù)業(yè)的應(yīng)有作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有發(fā)揮出來。在此狀況下，則需要從制度上扶持法律服務(wù)業(yè)的發(fā)展，而不是設(shè)置障礙，現(xiàn)行律師無條件負(fù)有作證義務(wù)的規(guī)定，則嚴(yán)重有害于法律服務(wù)業(yè)的生存。因為如果要求律師就其由于職業(yè)關(guān)系了解到的當(dāng)事人的案情在其他案件中負(fù)作證義務(wù)，勢必造成當(dāng)事人對律師的不信任，或不敢聘請律師、或在同律師交流時有所保留，這樣律師及其他法律工作者將無法充分了解案情，從而進(jìn)行有效法律幫助。當(dāng)事人的信任乃是法律服務(wù)業(yè)存在的基礎(chǔ)，保守職業(yè)秘密是該行業(yè)的自然要求。聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第22條規(guī)定：“各國政府應(yīng)確認(rèn)和尊重律師及其委托人之間在其專業(yè)關(guān)系內(nèi)所有聯(lián)絡(luò)和協(xié)商均屬保密性的”。我國《律師法》和《律師職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律規(guī)范》也規(guī)定了律師應(yīng)當(dāng)保守職業(yè)保密，但遺憾的是，并沒有規(guī)定律師有向司法機關(guān)拒絕作證的權(quán)利，其難以對抗刑事訴訟法的規(guī)定，因此對律師的保密要求是難以實現(xiàn)的。失去信任，則法律服務(wù)業(yè)無從存在，沒有法律服務(wù)則建設(shè)和諧的法治社會是不可想象的。

（二）就醫(yī)療服務(wù)業(yè)而言

醫(yī)療服務(wù)事關(guān)百姓的生命健康，生命健康權(quán)是憲法規(guī)定的最基本人權(quán)，而欲有效實現(xiàn)之，則需要在醫(yī)療過程中，醫(yī)患之間有充分的信任和無保留的交流，只有如此，才能使得醫(yī)生對患者的疾病得以正確而有效的診治，從而實現(xiàn)醫(yī)療目的。

然而，如果按照我國訴訟作證制度的要求，在個案中，醫(yī)生須要將其從業(yè)時因被信賴而告知的請所知悉的患者的秘密事項陳述于法庭，那么勢必破壞醫(yī)患雙方的信任，其結(jié)果自然是患者不敢向醫(yī)生等醫(yī)療服務(wù)人員坦承病情，則不僅有害于患者的正常救治、有害于患者隱私權(quán)的保護(hù)，有時還不利于傳染病的防治甚而危害公共安全，甚至對于醫(yī)療服務(wù)業(yè)自身的存續(xù)和發(fā)展而言，會因失去患者信任而受到威脅。

（三）就心理咨詢業(yè)而言

心理咨詢業(yè)在當(dāng)下中國，應(yīng)當(dāng)說是具有廣泛市場需求的朝陽行業(yè)。 隨著當(dāng)今社會生存壓力的加大、生活節(jié)奏的加快，各種矛盾不斷涌現(xiàn)，現(xiàn)代人承受著更多的精神壓力，隨之出現(xiàn)的各種心理問題也越來越多，心理健康也越來越受到人們的關(guān)注。國家衛(wèi)生部公布信息顯示，精神障礙在我國疾病總負(fù)擔(dān)的排名中已居首位，超過了心腦血管、呼吸系統(tǒng)及惡性腫瘤等疾病。全球每年自殺未遂的達(dá)1 000萬人以上；造成功能殘缺最大的前10位疾病中有5個屬于精神障礙；推算中國神經(jīng)精神疾病負(fù)擔(dān)，到2020年將上升至疾病總負(fù)擔(dān)的1／4。在中國，目前保守估計，大概有1．9億人在一生中需要接受專業(yè)的心理咨詢或心理治療。基于此，心理咨詢行業(yè)在我國悄然升溫[1]。

心理咨詢可以幫助人們認(rèn)識自己與社會，處理各種社會關(guān)系，逐漸改變與外界不合理的思維、情感和反應(yīng)方式，并學(xué)會與外界相適應(yīng)的方法，提高工作效率，改善生活品質(zhì)，以便更好地發(fā)揮人的內(nèi)在潛力，實現(xiàn)自我價值。

需要注意的是，心理咨詢業(yè)在我國是一個剛剛起步的行業(yè)，這一行業(yè)的存在也是建立在咨詢?nèi)藛T對心理咨詢師高度信任的基礎(chǔ)上，在咨詢過程中，必然會涉及到咨詢者的個人不愿公開的信息，或稱隱私。而如依現(xiàn)行作證制度之規(guī)定，讓心理咨詢?nèi)藛T將其職業(yè)過程中知曉的他人隱私在法庭上公開，那么有誰還會前去咨詢？這樣，該行業(yè)賴以生存的信任基礎(chǔ)被破壞，離開了客戶的信任，咨詢業(yè)也將難以為繼。

二、可資借鑒的立法例

為求得訴訟作證制度并不損及以信賴為特征的特定服務(wù)業(yè)的發(fā)展，大陸法系和英美法系包括我國臺灣地區(qū)的立法上均作出了相應(yīng)免證權(quán)的規(guī)定。

德國作為大陸法系的代表性國家，其《刑事訴訟法》第53條規(guī)定了下列人員有限制的拒絕作證權(quán)：（一）神職人員做心理輔導(dǎo)時；（二）被告的辯護(hù)人就案件有關(guān)事項在行使職務(wù)時被信賴告知或知悉的事項；（三）特定職業(yè)的人，如律師、專利代理人、財會師、公證人、宣過誓的秘密人員、稅務(wù)顧問和稅務(wù)代理人、醫(yī)生、牙醫(yī)、藥劑師以及助產(chǎn)士，在行使職務(wù)時被信賴告知或知悉的事項。

美國作為英美法系的代表性國家，其證據(jù)規(guī)則中規(guī)定享有特權(quán)者可以拒絕提供證言或者阻止其他人對同一事項提供證明。其普通法上，特權(quán)者享有的特權(quán)包括：律師與委托人之間的特權(quán)；醫(yī)生與病人之間的特權(quán)；心理醫(yī)生與病人之間的特權(quán)；牧師與信徒之間的特權(quán)等[2]。

我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》（2002修正）第182條 規(guī)定：證人為醫(yī)師、藥劑師、藥商、助產(chǎn)士、宗教師、律師、辯護(hù)人、公證人、會計師或其業(yè)務(wù)上佐理人或曾任此等職務(wù)之人，就其因業(yè)務(wù)所知悉有關(guān)他人秘密之事項受訊問者，除經(jīng)本人允許者外，得拒絕證言。其《民事訴訟法》（2000年修正）第307條規(guī)定：證人有左列各款情形之一者，得拒絕證言：“四、證人就其職務(wù)上或業(yè)務(wù)上有秘密義務(wù)之事項受訊問者。五、證人非泄漏其技術(shù)上或職業(yè)上之秘密不能為證言者。”

由此可以看出，賦予基于信賴的特定服務(wù)從業(yè)人員之免證權(quán)已成世界通例。

三、個案正義與職業(yè)保護(hù)之權(quán)衡

法律乃是平衡的藝術(shù)。法律的價值也是多元的，正義、平等、安全、秩序、效率都是法律的價值。由于社會利益的復(fù)雜性和多元性，在立法過程中立法者不可對社會各方面的利益做到面面俱到的安排。在面對相互沖突難以調(diào)和的社會利益時，立法者將不得不綜合考慮各種因素加以取舍，正所謂“魚和熊掌不可兼得”矣。取舍的原則當(dāng)是“兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重。”查明案件真實，實現(xiàn)個案正義不是法律的唯一價值追求，法律服務(wù)業(yè)、醫(yī)療和心理咨詢業(yè)的社會價值不可忽視。在追求個案正義時，當(dāng)考慮法的社會成本，個案中的正義較之于社會整體利益而言是第二位的，因此，基于法的效益價值的考慮，權(quán)衡利弊，確立上述特定服務(wù)業(yè)人員的作證免除權(quán)，就有了其合理性與正當(dāng)性。一味的強調(diào)個案真實，站在社會總體利益的角度看，是得不償失的，是不效益的。

綜上所述，基于社會總體利益的考慮，以信賴為基礎(chǔ)的服務(wù)業(yè)的發(fā)展需要良好的制度環(huán)境，而現(xiàn)行訴訟作證制度，明顯有害于其發(fā)展。權(quán)衡利弊得失、結(jié)合世界通行的立法例，我國訴訟作證制度確需賦予諸如法律服務(wù)人員、醫(yī)務(wù)人員、心理咨詢等人員的作證免除權(quán)，如此，則可以實現(xiàn)法的效益的最大化。

參考文獻(xiàn)：

[1] 華夏心理 .市場需求巨大，心理咨詢師奇缺.http://www.psychcn.com/.

[2] 吳如敲，譚錚.民事訴訟證人拒證權(quán)研究[EB/OL].http://www.Article.chinalawinfo.com/北大法律網(wǎng)-法學(xué)在線.