對構建我國中小企業信用擔保法律體系的思考

摘要：全面有效的風險控制是擔保機構生存與發展的核心問題，科學完備的法律體系是中小企業信用擔保體系健康發展的法律保證。因此，應以風險控制為中心，按照風險預防、風險監控、風險救濟的風險管理過程來構建我國應然的中小企業信用擔保法律體系，并以此考量現行法律體系之不足。

關鍵詞：中小企業；信用擔保；法律體系；風險控制

中圖分類號：D922.282 文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００３－８５４Ｘ（２０10）10－０137－０4

一、理論認識不足：中小企業信用擔保法律體系研究存在的問題

至今為止，學界對我國中小企業信用擔保法律體系的研究，從內容上可分為三類：一是對我國現行信用擔保法律體系的描述①；二是對我國現行信用擔保法律體系的檢討與反思②；三是對我國中小企業信用擔保法律體系的完善建議③?，F有研究，無論是對法律體系框架的描述、檢討與反思還是構建與完善，基本上都是從宏觀角度指出問題或進一步研究的方向，研究具體制度的很少。筆者認為，這主要源于對法律體系的理論認識不足。第一，現有研究缺乏對應然的法律體系的研究?！熬头裳芯康恼w而言，需要從不同層面進行研究，這些層面至少應當包括兩個領域：一個是對法的實然的研究，主要分析法的構成要素、結構、層次、法的制定和實施狀況等；另一個領域是對法的應然的研究，主要研究法的目標、法的價值、法的理想模式等。”④ 按照法律體系研究的邏輯，應是先進行應然的法律體系的研究（理論探討、制度設計等）以指導立法，從而形成實然的法律體系，再通過法律的實施研究法律制度的現實操作性或適用性，最后不斷地進行完善。而現有研究則跳過了最初的起點階段，直面法律實踐，由此帶來理論性和說服力不強、難以深入研究的缺點。第二，現有研究對法律體系的整體性和邏輯性認識不足?，F有研究對法律體系的理解主要包括“核心法規+主要法規+配套法規”或者“法律+行政法規+地方性法規”等，強調法律規范的效力位階。不可否認，法律淵源當然是法律體系建構的一個標準，但那只是形式上的要求，法律體系并不等于所有法律規范的簡單相加或匯編。法律體系具有外部整體性、內部邏輯性兩個顯著特點。只有找到信用擔保法律規范之間的邏輯聯系點，才能構建出能夠體現信用擔保法律規范特殊性的法律體系，才能真正發揮其整體功能。

所幸的是，已經有學者注意到以上問題。沈凱（2008）提出，需要確立“風險中心主義”，即無論是中小企業信用擔保制度的整體框架設計還是局部制度的建設，都應該始終貫徹風險防范思想，從風險防范與化解的角度去推進制度的構建和完善，并由此形成一個以風險防范為中心的機制。⑤ 但是對具體建構的辦法，該學者仍然是從信用擔保機構制度、風險分擔制度、反擔保、聯合擔保和再擔保等各個具體制度的闡述來說明的，并未從整體上說明各種具體制度之間的邏輯聯系。王珊珊（2007）、李紅（2009）等提出，應以組織法和行為法兩部分來構建中小企業信用擔保法律體系。⑥ 但是，這種劃分可能會導致法律體系內呈現截然分開的兩個部分，不能體現法律體系的整體性和內在聯系。作為解決中小企業融資難的一種制度安排，由于擔保對象的特殊性，中小企業信用擔保表現出很強的專門性、專業性、政策性的特點，因此這種劃分也不能體現中小企業信用擔保法律體系的特殊性。

筆者認為，對中小企業信用擔保法律體系的研究應該遵循研究的基本路線，回到最初的起點，從調整對象的特殊性出發，在對信用擔保法律制度的價值進行分析的基礎上，找出其關鍵的邏輯聯系點，以此建構應然的信用擔保法律體系框架，如此方能找到理論研究的突破點。

二、強化風險控制：中小企業信用擔保法律體系的邏輯聯系點

信用擔保機構在我國的誕生主要源于中小企業融資難這一社會問題。中小企業融資難的原因有很多，但學者們普遍認為，金融機構與中小企業之間的信息不對稱是其中的一個重要原因。同時，中小企業普遍規模小，缺乏銀行認可的物的擔保，因此信用能力低，得不到銀行認可，造成銀行“惜貸”。因此，要解決這個問題，最簡單的方法就是建立專門為中小企業提供信用擔保的機構，當中小企業不能償還銀行貸款時，由信用擔保機構代為清償。這樣就提升和補充了中小企業信用，降低了債權人的信用風險，中小企業因此可以取得融資。這就是中小企業擔保機構的存在價值。

然而，要做到這一點非常不容易。仔細分析信用擔保的過程，不難發現，該過程實際上是接受風險→面臨新風險→控制風險的過程。因此，信用擔保機構實為經營風險的專門機構，其開展業務的過程實為控制各種風險的過程，信用擔保業也因此成為國際上公認的高風險行業。需思考的問題是：擔保公司憑什么擔保？擔保公司憑什么能取得銀行信任，使銀行放心貸款給中小企業？這個問題影響到擔保公司的生存和發展。顯然，銀行的認可直接影響到擔保機構的業務量及收入來源。據統計，中國的專業擔保機構目前擔保發生額占銀行融資發生額的比例約為1%，在發達國家這一比例約為3%-5%，即使目前擔保業務發展最完善的日本與韓國，這一比例也不過10%左右。⑦ 如此看來，從理論上分析，擔保公司應具備比銀行更強的風險預防、風險監控、風險救濟能力，方能贏得銀行的信任。首先，擔保機構在對中小企業的風險識別與判斷方面必須優于銀行，否則沒有必要擔保，擔保公司當然也應選擇良好信用的企業，以預防風險的發生，避免將來的代償。其次，擔保機構必須有良好的風險監控能力，包括保險的轉移、分散、預警機制等，更好地將風險控制在一定的范圍之內。最后，擔保機構應具有足夠的風險救濟能力。一旦發生風險，擔保公司要有承擔風險的實力。因此，風險控制的能力才是衡量擔保公司實力的重要指標，風險控制也當然成為擔保機構生存與發展的核心問題。

作為保障信用擔保業發展的信用擔保法律制度，自當以保障擔?；顒幽酥翐Ｐ袠I的安全運行為己任，為控制信用擔保風險提供法律依據，以促進擔保業的發展。因此，目前國家出臺的每一部針對信用擔保的規范性文件均特別強調控制信用擔保風險。國家經貿委于1999年6月下發的《關于建立中小企業信用擔保體系試點的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）中，就把“支持發展與防范風險相結合的原則”列為指導原則之首。財政部于2001年3月26日還專門發布《中小企業融資擔保機構風險管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），以規范和加強中小企業融資擔保機構的風險管理。根據2003年1月1日實施的《中小企業法》的規定，各省市均建立了中小企業信用擔保機構風險補償資金等專項資金，以支持并增強信用擔保機構的風險承擔能力。已有一些研究者也深刻認識到風險控制在信用擔保法律制度中的重要性，對中小企業信用擔保風險控制法律制度進行了分析，雖然還只是把風險控制作為信用擔保中一個重要的制度層面而不是從整體法律體系的角度進行的研究，但其制度設計基本涵蓋了信用擔保法律制度的全部。

綜上，筆者認為，信用擔保法律體系中各種法律制度的邏輯聯系點應當就是風險控制，各種信用擔保法律制度都應以此為基點和核心，按照在風險控制中功能的不同進行組合，形成一個層次分明、結構嚴謹、邏輯嚴密、體例科學的統一整體。

三、預防、監控和救濟：構建完善的中小企業信用擔保法律體系

以風險控制為中心，完善的中小企業信用擔保法律體系框架應如下圖所示：

在信用擔保法律體系里，居于最高層次的當屬中小企業信用擔?；痉?，這是毋庸質疑的?；痉☉獙α⒎ㄗ谥肌⒘⒎ㄒ罁⒒靖拍?、基本原則、信用擔保機構及其各主體之間的法律關系、市場準入、人員資格、擔保業務及其范圍等基本內容作原則性規定，以統領全部信用擔保法律規范。考慮到信用擔保與一般企業擔保行為的不同，信用擔?；痉ㄒ矐w現其專門性和專業性。依此考量我國現行與信用擔保有關的幾部法律：《擔保法》是針對保證（亦即信用擔保）、抵押、質押、留置、定金等各種擔保行為的基本規范，且并未涉及專業擔保機構的專門規定；《中小企業促進法》的內容涉及中小企業資金支持、創業扶持、技術創新、市場開拓、社會服務等方方面面，但與信用擔保相關的條文僅限于第19條和第20條，且內容含糊，僅具精神指導性；《公司法》涉及包括信用擔保公司在內的所有公司的基本準則。所以，這三部法律都不能充當信用擔保法律體系的基本法。而《指導意見》則專門針對信用擔保體系試點的指導原則、擔保體系、資金來源、業務程序、銀行選擇、風險控制及內外部監督等各方面都作出了較為詳細的規定，而各省的規范性文件也基本依據《指導意見》而展開。比較而言，目前能夠擔當基本法的只能是《指導意見》。但是《指導意見》畢竟只是指導性文件，缺乏法律法規的剛性，使得其在執行中的效力和作用受到影響。而且，中小企業信用擔保涉及中小企業信用擔保機構、中小企業、協作銀行、政府等多方法律主體之間的權利義務關系，同時肩負解決中小企業融資難的任務，這些都不是一部部門規章所能夠調整的。同時，《中小企業促進法》第19條已經明確規定，“中小企業信用擔保管理辦法由國務院另行規定。”所以，由國務院制定一部全國性的信用擔保法律規范應該是順理成章的事情。

對于信用擔保法律體系的主干部分，即各種具體法律制度的構成，筆者認為，既是以風險控制為中心，那么在建構法律體系的時候，可以考慮按風險發生的順次，遵循事前預防、事中監控、事后救濟的風險管理過程，構建中小企業信用擔保法律體系中的具體制度?！吨笇б庖姟分幸彩菍L險控制的環節分為事前控制、事中控制、事后控制的。由此就形成了信用擔保法律體系中三大彼此密切聯系的組成部分，即中小企業信用擔保風險預防法律制度、中小企業信用擔保風險監控法律制度和中小企業信用擔保風險救濟法律制度。

中小企業信用擔保風險預防法律制度，著眼于對保前項目的風險控制，目的是盡量減少甚至是避免將來風險發生的可能性，同時應保證，一旦發生中小企業不能清償銀行貸款等違約風險，擔保機構能有足夠的風險承擔能力。防患于未然應是制度設計的根本目的所在。因此，對這一部分的法律制度安排應重點考慮。主要應建立資信評估、市場準入（信用擔保機構的注冊資本、投資人、法人治理結構）等制度，以強化風險識別與判斷。同時建立擔保機構內部的風險準備金制度、反擔保制度等，以應對將來可能發生的代償。我國目前尚缺少信用擔保機構市場準入的專門法，現有的規定主要是針對政策性擔保機構、跨省區和規模較大的擔保機構，對商業性、互助性擔保機構的市場準入和退出還沒有統一適用的標準（而這二者是發展的方向），對擔保機構從業人員也沒有明確的要求。在風險識別方面，根據原國家經貿委等十部委聯合印發的《關于加強中小企業信用管理工作的若干意見》，中小企業信用狀況評價體系已經有步驟地建立。《暫行辦法》第18條也規定要建立對擔保機構資信的定期評級制度，以爭取協作銀行的信任。但國家尚未建立社會征信體系方面的法律框架和系列法規，缺少相應的法律支撐和制度保障?！稉７ā分幸幎朔磽Ｖ贫?，但是由于中小企業的特殊性，反擔保在中小企業信用擔保中的適用性不強，應積極探索與中小企業相適應的反擔保措施。

中小企業信用擔保風險監控法律制度，著眼于對在保項目進行跟蹤監測，在動態中控制受保企業風險。主要通過監管體制、風險預警等制度實現事中控制，并通過控制代償率、設定強制再擔保系數和保證保險等制度，實現擔保機構、協作銀行、保險公司之間的風險分散和共擔。因此，這一部分的核心是要建立包括政府、行業協會、協作銀行、保險公司、擔保機構在內的風險監控體系?，F有研究往往更多地注意到了防范（事前控制）和化解或處理（事后控制），而沒有考慮到在承擔風險后到風險發生前對風險的監控（事中控制）。因此在這一部分的立法也是極為欠缺的。首先，有關的規范性文件中對行業主管部門的規定存在許多矛盾之處。按照中國人民銀行的規定，信用擔保機構屬于金融機構，其設立由中國人民銀行審批。而按國家經貿委的規定，信用擔保公司是非金融機構，由省級經貿委批準或備案?，F有規定中對擔保監管的標準和程序也沒有具體的規定。其次，對再擔保、協助銀行分擔風險等制度只有原則性和倡導性的規定，對其具體分擔比例、運作機制等均未作具體規定。保證保險僅僅是在《保險法》中作為保險公司的業務范圍有所提及，再無任何規定。這些都導致擔保機構無法通過其他渠道分散風險。與此同時，風險預警的相關規定幾乎也是空白。因此，這一部分的立法是迫切需要的。

中小企業信用擔保風險救濟法律制度，著眼于出險后的風險規制，主要通過代償制度化解貸款銀行風險，通過及時有效的追償和政府財政的資金補償制度等最大限度挽回損失和控制擔保機構自身風險?！稉７ā芬幎舜鷥斨贫群妥穬斨贫?，但學界對保證期間、擔保費、擔保合同無效時追償權的實現等問題存在爭議，急需立法解決。另外，從擔保機構的高風險和低收益來看，擔保業務的風險控制難以通過擔保機構的自身積累來彌補，需要有外在的補償機制作為補充。對此，我國目前已有相應的制度安排。如根據《國家稅務總局關于中小企業信用擔保、再擔保機構免征營業稅的通知》（國稅發〔2001〕37號）、《國家發展改革委、國家稅務總局關于中小企業信用擔保機構免征營業稅有關問題的通知》（發改企業〔2006〕563號），對符合條件的中小企業信用擔保機構取得的擔保業務收入，三年內免征營業稅。根據《財政部關于加強地方財政部門對中小企業信用擔保機構財務管理和政策支持若干問題的通知》（財金〔2003〕88號）的規定，各地普遍建立了風險補償資金制度。同時，各地也相繼制定了信用擔保機構獎勵辦法等，對貢獻突出的擔保機構給予一次性現金獎勵。但如何在法律制度上得以體現仍需要積極探索。

綜上所述，應以風險控制為中心，構建一個層次分明、結構嚴謹、邏輯嚴密、體例科學的中小企業信用擔保法律體系。如此才能更好地指導立法，并在實踐中不斷完善其內容，從而保障擔?；顒幽酥翐Ｐ袠I的安全運行，促進我國中小企業信用擔保業的良好發展。

注釋：

①⑥ 參見李紅《我國中小企業信用擔保立法的現實基礎》，《特區經濟》2009年第2期；王珊珊《中小企業信用擔保法律規范體系建設》，《云南民族大學學報（哲學社會科學版）》2007年第1期。

② 參見趙東海、涂麗娜《信用擔保制度的立法研究》，《法學論壇》2000年第4期；黎四奇《對我國中小企業信用擔保法律制度的檢討與反思》，《財經理論與實踐》2009年第3期。

③ 參見康莉瑩、馬宇紅《中小企業信用擔保立法的比較考察》，《財經論叢》2006年第5期。

④ 張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，第187-188頁。

⑤ 沈凱：《中小企業信用擔保制度研究》，知識產權出版社2008年版，第16頁。

⑦ 彭志兵：《提升信用擔保公司風險管理能力》，《廈門科技》2005年第6期。

作者簡介：何平，女，1971年生，湖北恩施人，溫州大學城市學院講師，浙江溫州，325035。

（責任編輯 劉龍伏）