論我國公司法中董事表決權的代理規則

摘 要:我國公司法規范了董事表決權的代理規則，這項規則的確立，不但有助于董事發揮決策職能，使公司決策民主化;而且有助于發揮董事的監督職能，對公司的正常運營起到積極的作用。但法律沒有明確董事表決權的代理性質，沒有規范董事表決代理的人數比例，對董事表決權代理缺少必要的限制等。因此，對董事表決權的代理規則需要進一步完善，以更好地優化公司的治理機構。

關鍵詞:董事表決權;代理;代理規則

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)07-0176-02

1 董事表決權的概念與特征

董事表決權有廣義和狹義之分。狹義的董事表決權是指董事基于特定的身份，為履行職責而依法享有的在董事會上就法律規定和公司章程規定的事項獨立作出自己的意思表示，參與公司意思決定的權利。廣義的董事表決權，除狹義的董事表決權以外，還包括董事在公司董事會議之外，依照法律或公司章程規定就公司的有關事項作出意思表示，參與某一具體事項決定的權利。本文是指狹義上的董事表決權，它是董事基于公司委托而擁有的，依照法律規定對公司經營管理事項進行決策的權利，其特征有:

(1)董事表決權是一種共益權。董事表決權的行使固然要體現各董事的意志和要求，但董事會的意思表示是由多個董事表決權之行使匯集而成的，表決權的行使又要介入公司和其他股東的利益，這種介入形式即可表現為對公司和其他股東利益的尊重和促進，又可表現為對公司和其他股東利益的限制和壓抑。由此可見，董事表決權屬共益權的范疇，它的行使不得由單個董事分別為之，必須召集董事會按程序集體為之。

(2)董事表決權是一種法定權。董事表決權是基于董事地位而從董事權利中涌現出來的一種權能。行使的方式、程序有嚴格規定，且多數規定為法律的強制性規定，當事人不得以協議的方式或其他方式違反。當今各國普遍都以法律的形式明確董事的權力。如美國示范公司法第8.01條第6款規定“所有公司權力應當由董事會行使或在他的許可下行使，公司的業務和事務也應當在他的指導下經營管理。”法國公司法第98條也規定，“董事會有在任何情形下以公司的名義實施行為的最廣泛的權限。”

(3)董事表決權是一種身份權。董事表決權依附于董事這種特定身份，不能轉讓。但董事表決權可以代理行使，代理人仍以委托人(董事)的名義及意思行使表決，代理后果由委托人承擔。

(4)董事表決權是一種控制權或決策權。由于股權與公司控制權的非對稱性，必然導致公司的所有權與經營管理相分離。“在現代大公司里，所有權和權力決不是非結合不可的。”要實現公司利益的最大化以及股東投資的真正目的，董事必須擁有與其地位、作用相當的系列權力，其中最主要的是公司的經營決策權和業務執行權。因此，董事表決權實際上是一種控制權或決策權。

(5)董事表決權是一種受限權。董事是受股東的委托，代行管理職能的管理者，董事由股東選舉產生，對股東負責。董事的主要職責是參加董事會會議，發表自己的專業意見，通過對提案的討論、表決，最終形成有利于公司發展，能為全體股東帶來利益的決議。所以，董事表決權不單純表現為一種權利，更多地體現為一種職責。股東可以任意放棄其表決權，而董事不可以隨便放棄其表決權，否則為失職。

2 董事表決權的代理規則

董事表決權是通過董事意思表示的方式得以實現，一般情況下，是通過一種積極的作為，即將意思轉換成語言表達的方式得以實現的權利。它的行使必須遵循法律和章程規定的一些規則，這些規則有:公司法第111條規定的表決權的準備與啟動規則，該條規定“董事會每年度至少召開兩次會議，每次會議應當于會議召開前十日前通知全體董事和監事，代表十分之一以上表決權的股東、三分之一以上董事或者監事會，可以提議召開董事會臨時會議。董事長應當自接到提議后十日內，召集和主持董事會會議。”公司法112條規定的表決權的分配規則，該條規定“董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經全體董事過半數通過，董事會會議的表決，實行一人一票。”另外，公司法第113條第1款規定“董事會會議，應由董事本人出席，董事因故不能出席，可以委托其他董事代為出席，委托書中應載明授權范圍。”該條規定的是表決權的代理規則。

2.1 董事表決權代理規則的內容分析

董事表決權的代理規則包含以下幾個方面的內涵:第一，董事本人出席董事會應是董事形式表決權的常態，本人有義務親自出席董事會;第二，適用董事表決權代理規則的前提條件是董事因故不能出席董事會;第三，董事表決權代理需以書面的方式委托，非書面委托不產生委托代理的法律效果;第四，委托書應載明授權范圍，無授權或授權不明將產生董事表決權代理行使的瑕疵。

2.2 董事表決權代理規則的價值分析

董事表決權代理行使，具有重要的制度價值和功能價值。

2.2.1 制度價值

(1)有助于董事會發揮決策功能，促使公司決策民主化。董事表決權的代理行使保障了董事對公司決策的參與，也可以使少數董事將表決權委托其他董事行使來影響公司決策，從而使公司決策趨于民主。

(2)有助于董事會發揮監督職能，優化公司治理機構。董事表決權代理制度，是不可或缺的監控利器，已經成為西方國家目前用以制裁、嚇阻無效率或不負責任的經理人員或其他高級管理人員的重要機制之一。這對于現任經營者權力的制衡，公司經營權的轉移乃至對董事的監督都發揮了重大作用，從而使公司治理結構趨向正常。

(3)有助于提高公司運作效率，保證公司正常運營。董事表決權的代理制度便于董事會達到法定的出席人數而有效召開，從而使公司的重要方案得以順利通過。

2.2.2 功能價值

(1)彌補功能。當董事因故不能參加董事會進行表決的時候，委托其他董事代為行使表決權是一種最為現實和有效的辦法。在一定程度上，董事表決權代理行使也就相當于自己行使，該規則從很大程度上能夠彌補董事本人不能親自參加董事會議的遺憾，能保全董事表決權的完整性。

(2)效率功能。在激烈的市場競爭環境下，作為公司執行機關的董事會必須在工作效率上符合市場競爭的要求。因此，為了防止董事會議因個別董事不能親自到會造成的延誤，法律規定董事表決權可以代理行使也就成了公司本身以及市場的務實選擇。

(3)成就功能。董事因故不能參加董事會，如果人數達到一定的數量，則有可能參加董事會的人數達不到法律規定的人數，因而可能造成董事會無法按期舉行的后果。但是，根據董事表決權代理規則，委托董事雖不親自參加會議，但仍被視為出席了會議。這樣，便容易使董事會出席人數達到法定人數比例 ，從而成就董事會如期作出決議。

2.3 董事表決權代理規則的缺陷

盡管董事表決權代理規則具有無法替代的作用與功能，但其缺陷也比較明顯。

(1)削弱董事獨立價值，不利于董事會職能的發揮。

董事都是受股東的委托來行使權利的，可以說，每一名董事除了代表整個公司的“大利益”之外，又都代表著一定利益集團的“小利益”。他們有義務代表選擇自己的股東或者自己代表的“利益集團”發出“自己的聲音”，同時，科學的公司經營決策同樣需要廣聚董事智慧，缺席表決對董事來說是一種不作為，對整個董事會而言則是一種“民主的損失”。董事表決權的代理行使制度通過代理人的行為將委托人的意思反映于董事會決議，一旦代理人投票時違反本人的意思，則董事本人的意思不能在董事會決議中反映出來。在此種情況下進行表決，勢必會使表決的民主性大打折扣，也削弱董事會的職能。

(2)董事表決代理制度的存在，容易導致董事對義務的懈怠。

董事表決權是一種法定權，也是一種意定權。即董事表決權的內容由法律規定，但獲得董事表決權必須以獲得董事身份為前提，而董事身份的獲得是由股東委任的結果。因此，董事表決權能否代理也理應征詢股東的意見。法律直接規定董事表決權可以直接代理，從制度設計來看有包辦之嫌，并且容易導致董事對義務的懈怠。

(3)董事表決代理責任含混，不利于公司和第三人權利的保護。

當董事授權不明造成違法表決的責任承擔以及代理人重大過失或故意違法表決的責任承擔如何界定，法律沒有明確的規定。這樣不利于公司和第三人權利的保護。

(4)我國董事表決權代理規則的完善。

2.3.1 應當明確董事表決權代理的性質

有學者認為董事表決權代理的性質是董事與董事之間就表決權達成的一種代理合同，屬于民事合同。但當表決權代理終止后，表決代理是不是適用表見代理規則，代理是否可以追認等問題，是立法應當考慮的問題。因此，應該明確董事表決權代理的性質。應當在公司法113條中增加一項內容“有關董事表決權委托代理的其他事項，除特殊規定外，適用民法通則關于委托代理的規定。”

2.3.2 應當限制董事表決代理的人數比例和一人代理多人的做法

我國公司法沒有對董事表決權代理行使的人數進行比例上的限制。這樣的結果可能是:當一半以上的董事不能出席董事會時，有可能都會請其他出席會議的董事代理表決，從而出現一人代理多人表決的情況。最極端的結果是親自參加董事會的董事可能不足3人，但董事會仍然如期舉行。當董事表決權高度集中在極少數幾個董事手里的時候，無論先前的委托書規定得如何詳盡，恐怕已經很難控制個別董事意欲操縱董事會決議的欲望，或者說，這種結果勢必一定會為個別董事操縱董事會決議提供便利。因此，公司法應增加“一名董事只能代理一名董事進行表決，委托其他董事表決的董事人數不得超過全體董事人數的一半。”的規定。

2.3.3 應規定代理的撤回和不可撤回制度

委托人向代理人發出委托書以后，在董事會召開之前，在影響委托人親自參加董事會的原因消除了的情況下，委托人可否撤銷委托?董事會會議召開后，代理表決的董事尚未代理委托的董事表決前，委托董事可否撤回委托?有學者認為“就表決權行使所授予之代理權，依關于代理權消亡一般原理而消滅，授權人亦得自由撤回其授權，即使在委托書內禁止其撤回，仍得撤回。撤回的方式，并無限制。”此種觀點值得商榷。因為在公司法的框架內，董事表決權代理有其特殊考慮的因素，該種代理與一般的民事代理不能等同，應當受到更多的限制。否則極易干擾到董事會的召開，除非委托人在代理人代為表決之前親自參加董事會議，書面向董事會提出撤回委托的請求，才發生撤回委托的效果。除此之外，一律不得撤回代理表決的委托。

2.3.4 建立董事表決權代理回避制度

在現實生活中，同一公司的不同董事之間因為身份不同可能存在利害關系或存在公司法上的關聯關系，如果一方代理另一方行使表決權則存在諸多弊端。如:職工董事代表職工利益，如果職工董事將其表決權委托給大股東行使，顯然不利于保護職工權益。因此，對于不同身份或存在利害關系與關聯關系的董事之間的表決代理，應設置一定的限制，實行代理的回避制度。因為表決權是董事共益權，它是為決定董事會全體的意思而被賦予的，其行使的最終目的在于實現公司的利益，如果董事偏重個人利益而行使表決權，將害及決議的共益性質。限制有特別利害關系的董事的表決權，建立董事表決權代理的回避制度，目的是通過預防董事為私益濫用表決權，以維護決議的公正性。

參考文獻

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