保健食品廣告的法律規制

摘要:保健食品是與人們生活息息相關的特殊商品，間接影響人的生命權和健康權，保健食品廣告則是擴大保健食品銷售的一種重要的營銷手段和宣傳方式。但是我國目前虛假保健食品廣告廣泛存在，折射出我國保健食品廣告法律監管存在諸多問題。本文從保健食品廣告的立法、執法以及配套制度方面入手，提出健全我國保健食品廣告法律規制的新構想，從而完善我國保健食品市場，全面保護人們的生命和健康權益。

關鍵字:保健食品廣告、薦證廣告、虛假廣告

中圖分類號:文獻標識碼:A文章編號:1672-8122(2010)11-0021-03

保健食品是和人的生命健康間接相關的，不同于其他商品，也不同于藥品。隨著人民生活水平的不斷提高，越來越多的保健食品廣告走近百姓的生活。合法的廣告對提高消費者藥品知識水平，指導合理使用保健食品起到了積極作用。但是大量的保健食品虛假廣告泛濫成災，不僅誤導了消費者，給廣大病患的身心健康造成很大損害，而且在社會上造成了惡劣的影響，擾亂了正常的市場經濟秩序，致使我國保健食品廣告市場亟需治理。

一、保健食品廣告法律規制的必要性

(一)有助于建立有序的保健食品市場秩序

市場經濟體制的建立、健全必須以有序的市場秩序為前提，而市場秩序的形成有賴于各種因素的共同作用，其中真實合法的廣告是其重要因素之一，而保健食品廣告在廣告中因為其廣告標的的特殊性而尤為重要。也正因為如此，保健食品廣告在國民經濟中的地位越來越重要，不僅保健食品廣告本身創造著巨大的產值，保健食品廣告也為保健食品生產者、經營者以及廣告發布者帶來十分可觀的經濟和社會效益。

(二)保護消費者的合法權益

對保健食品廣告進行法律規制，不但是保護消費者身體健康和生命安全的需要，從法律角度講，也是維護消費者合法權益的需要。消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有人身、財產安全不受侵害的權利。對保健食品廣告進行法律規制，能防止一些保健食品夸大宣傳，誤導消費者，從而保護消費者的合法權益。

(三)有利于保護誠實生產經營者的合法權益

市場機制作用的發揮必須以健全、有序的市場秩序作為基本條件。由于保健食品利潤高，眾多廠商都在經營同一類型的保健食品，同質同效，規模相當。為了在激烈的市場競爭中勝出，許多廣告經營者和發布者違反法律規定的義務，幫助或縱容保健食品虛假廣告的出籠，從中獲取非法利益。這樣，必然排擠誠實、合法的經營者，從而擾亂優勝劣汰的正常市場競爭規律，導致市場秩序陷入混亂。因此，對保健食品廣告進行法律規制，有助于維護正常的保健食品廣告市場秩序，保護誠實生產經營者的合法權益，從而促進行業的健康發展。

二、保健食品廣告法律規制存在的問題

(一)立法上存在監管法律空白

1.薦證保健食品廣告缺乏法律監管

我國并沒有專門針對保健食品薦證廣告的具體規定，甚至保健食品薦證廣告也僅僅是存在理論研究領域的概念。但是沒有保健食品薦證廣告的定義，并不代表我國不存在保健食品薦證廣告的現象。相反，我國目前保健食品薦證廣告現在廣泛存在，表現在各種社會團體、組織和個人等向社會公眾推薦、推銷保健食品，其中名人廣告表現得尤為突出。名人廣告，是由社會知名人士出面推薦產品或者服務的一種廣告形態。名人作為消費者耳聞目睹、喜聞樂見的公眾人物，有著巨大的魅力和影響力。名人廣告，實質是薦證廣告的一種主要表現形式。[1]用名人做廣告，可以較快地產生市場效應，提升產品檔次，增加品牌的知名度。但是保健食品作為一種特殊的商品，與人的身體和健康直接相關，如果名人代言的是保健食品虛假廣告，消費者相信名人推薦購買保健食品當做或者替代藥品使用，則對消費者的健康會產生直接的危害，后果非常嚴重。我國目前明星代言引發保健食品虛假廣告爭議不斷，但是我國現行法律在《食品安全法》第54條和55條籠統的對食品廣告做出了原則性規定，而國家食品藥品監督管理局2005年5月24日發布的《保健食品廣告審查暫行規定》也沒有對保健食品薦證廣告做出規定，所以應該在相關的立法中專門針對保健食品薦證廣告作出具體規定。

2.網絡保健食品廣告法律監管存在空白

網絡廣告作為一種廣告新興的表現形式，存在以下問題:第一，網絡是一個虛擬的空間，虛假保健食品廣告主體隱蔽性強，很難找到侵權人并追究其法律責任;第二，監管廣告需要的技術性強，而現行廣告監管機關一一工商行政管理部門缺乏相應的技術支持;第三，網絡廣告的傳播范圍廣，經常出現跨國廣告，容易出現法律適用上的沖突和地域管轄問題;第四，網絡廣告的收費標準沒有明確的法律規定，易產生法律糾紛。保健食品網絡廣告也不例外，出現了上述問題。

(二)我國現行藥品廣告監管制度不完善

1.保健食品廣告審查制度不完善

我國對保健食品廣告的審查采用的是發布前特殊審查機制，依照《廣告法》第34條中做出了明確的規定:“利用廣播、電影、電視、報紙、期刊以及其他媒介發布藥品、醫療器械、農藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，必須在發布前依照有關法律、行政法規，由有關行政主管部門對廣告內容進行審查;未經審查，不得發布。” 國家食品藥品監督管理局2005年5月24日發布了《保健食品廣告審查暫行規定》，對保健食品廣告發布申請規定應當向保健食品批準證明文件持有者所在地的省、自治區、直轄市(食品)藥品監督管理部門提出。表面上看，這確實是一種相當不錯的廣告審查辦法，但細加分析就會發現，這種廣告審查辦法也有它的局限性:由所在地的藥品監督管理部門審查其下屬企業的廣告，由于二者上下行政隸屬關系和難以割舍的千絲萬縷的聯系，容易造成審查過程難以依法進行或審查結果的“ 審而不查”，致使虛假或違法廣告不時漏網。在我國廣告管理體制尚不健全的情況下，廣告審查的這種“ 審而不查”對社會、對廣告行業和對消費者的危害是非常大的。[2]建立和完善專門的保健食品廣告審查員制度，強化保健食品廣告審查員的職責意識和業務素質，對于規范保健食品廣告的發布秩序具有重大意義，是我國保健食品廣告管理的一項重要內容。

2.法律責任承擔不足

民事責任方面:根據《食品安全法》第94條第一款規定，在廣告中對食品質量作虛假宣傳，欺騙消費者的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定給予處罰。廣告責任者包括廣告主、廣告發布者、廣告經營者和參與廣告發布的社會團體、其他組織。依照《廣告法》第38條規定:“違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使其購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任;廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承當全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”

行政責任方面:根據《食品安全法》第94條第二款規定，違反本法規定，食品安全監督管理部門或者承擔食品檢驗職責的機構、食品行業協會、消費者協會以廣告或者其他形式向消費者推薦食品的，由有關主管部門沒收違法所得，依法對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記大過、降級或者撤職的處分。《廣告法》第41條規定:“違反本法第十四條至第十七條、第十九條規定，發布藥品、醫療器械、農藥、食品、酒類、化妝品廣告的或者違反本法第三十一條規定發布廣告的，由廣告監督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告發布者停止發布、公開更正、沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款;情節嚴重的，依法停止其廣告業務。”

民事和行政責任雖然都規定了有關食品虛假廣告的具體責任，但都存在著懲罰力度太小的問題，不能真正起到懲罰違法者，保護消費者的作用。

刑事責任方面:根據《食品安全法》第98條規定違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。根據我國現行法律規定，如果廣告主發布虛假廣告，情節嚴重，構成犯罪的;或廣告經營者、廣告發布者和廣告主惡意串通，共同構成犯罪的，應由司法機關根據《刑法》的規定追究刑事責任。我國《刑法》第222條規定:“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘留，并處或者單處罰金。”雖然我國《刑法》規定虛假廣告罪，但是現實中，因虛假廣告被追究刑事責任的案件寥寥無幾，以罰代刑，保健食品虛假廣告的行政執法向刑事執法銜接有待加強。

3.保健食品廣告行政監管機構

我國的保健食品廣告由兩個部門管理，一個是食品藥品監督管理部門，另一個是工商管理部門。該監管體制存在如下弊端:首先，由于食品藥品監督管理部門和工商行政管理機關都具有保健食品廣告的監督管理權，而目前兩部門在該權限的職責劃分方面并不十分明確。在共同的監管過程中，若聯系溝通不及時，極易讓保健食品虛假廣告有機可乘。同時，也容易增加監管成本，浪費行政資源。其次，對于專業性、技術性較強的保健食品廣告，工商部門缺少相應的專業人員和力量，對保健食品虛假廣告不易及時辨別發現，無法及時制止;而保健食品監管部門缺乏有力的處罰手段，對保健食品虛假廣告的打擊不能及時跟進、出現監管脫節。

(三)配套措施不完善

1.缺乏有效的保健食品廣告自律機制

我國廣告行業自律組織不健全，表現在三個方面:一是基層行業組織網絡尚未建立起來，行業規則缺乏約束力，不能對廣告業者給予有效的制約;二是我國廣告自律組織建立比較晚，針對我國被封建思想統治了幾千年的國家來說，自律是一個新的詞匯，需要在中國古老的思想中慢慢融入;三是我國廣告行業自律組織的影響力過小，其成員違反了廣告協會的規則并沒有影響成員的經濟收益，廣告協會限制和處罰成員的行為沒有威懾力和強制力。所以在我國廣告行業自律組織的自我約束、自我監督和自我管理的作用尚未發揮，廣告業自律任重道遠。

2.缺乏社會監督體制

保健食品廣告市場存在著嚴重的信息不對稱，保健食品虛假廣告投機性強，幾乎無孔不入地滲透到們生活中的各個角落。客觀上講，單靠執法機關的力量難以形成“法網恢恢，疏而不漏”之勢。所以對保健食品虛假廣告的監督必須由法律監督、行業監督和公眾監督三方面構成。針對公眾監督，主要表現在兩個方面，一個是大眾媒體的監督，一個為普通公民的監督。大眾媒體對保健食品虛假廣告的報道與曝光就是行使其第一個職責的突出表現。大眾媒體有這個職責和媒介去監督保健食品虛假廣告，無論是哪一例保健食品虛假廣告案件，或多或少都借用了大眾媒體這一媒介為其他人所知。所以行使好大眾媒體的社會監測職能對保健食品虛假廣告的防治有著重要的作用。

三、完善我國保健食品廣告法律規制的構想

(一)立法上設立相關法律法規，填補法律空白

進一步修訂《廣告審查標準》，其中設專章規定薦證廣告的審查，明確薦證廣告必須忠實地反映薦證者的意見、信賴、發現和親身體驗，不能包含有任何欺騙性的或者不實的表述。特別是針對保健食品廣告，因為關乎健康安全，除仍然應當維持現有規定外，對以非專業人士薦證的，特別是名人，也必須要求有相應的科學依據。

首先，應明確薦證廣告中薦證者應負的民事責任。這方面可以借鑒美國的經驗，將薦證者應負的民事責任區分為直接參與者的過錯責任和薦證者的連帶責任。這樣，一則廣告如果被認定為薦證廣告，一旦薦證者違反了薦證廣告管理法律法規的相關規定，給消費者權益造成損害的，消費者就可以以此為據追究薦證者的連帶責任。薦證者要免除自己的責任，必須要有足夠的證據證明自己在廣告中的陳述忠實地反映了自己的意見、信賴、發現和親身體驗。即使該廣告未被確認為薦證廣告，消費者仍然能以其是廣告的直接參與者為由，追究其參與虛假廣告的過錯責任。當然，前提是消費者能夠證明其存在主觀過錯，但是這并不容易。為此，在司法實踐中認定薦證廣告時要堅持有利于消費者原則，即以一般消費者的角度來分析判斷是否為薦證廣告。其次，對于薦證者證明責任上采用的是過錯推定責任。對于社會公眾人物，即便其參演的廣告沒有明確表明對商品、服務的推薦，司法實踐中一般仍應當認其為薦證者，除非其有相反的證據其不是薦證者，這樣有利于在民事訴訟中多層次地保護消費者。當然，對于廣告主及廣告的經營者、發布者在廣告中歪曲薦證者的意見的，薦證者也可以追究他們的責任。再次，在追究薦證人責任的同時，也要對薦證者合法利益的保護。我國現行法律并沒有規定有社會影響力的名人、明星從事保健食品薦證的行為，而且現在我國明星代言保健食品廣告比比皆是。如果出臺法律直接對名人推薦廣告給予禁止性規定，一方面影響我國保健食品廣告的社會整體經濟效益，另一方面對于保健食品生產廠家、廣告經營者和發布者來說，他們前期對名人薦證保健食品廣告所做出了巨大投資以及所建立的良好的知名度都白白浪費，無論是經濟上還是聲譽上都造成了巨大的影響。

(二)完善藥品廣告執法監督制度

1.完善我國保健食品廣告審查員制度

我國現在對廣告審查部門缺乏監督，導致廣告審查部門濫用職權的現象頻頻發生。本文認為要徹底解決保健食品廣告審查問題，必須從以下幾點入手:第一，繼續維護保健食品廣告事前審查制度。保健食品是特殊的商品，關系到大眾的健康安全，也關系到社會的和諧和穩定，所以對保健食品廣告在其發布之前應當進行審查和監督，以防止虛假廣告刊播出來，危害社會。針對我國文化水平比較低，人們保健食品常識還比較缺乏，要強化保健食品廣告監督，保健食品廣告事前審查制度是必須的，也是必要的，也是防止保健食品虛假廣告的前提條件。第二，建立獨立的保健食品廣告審查機構。保健食品廣告審查機構應當獨立于廣告公司和廣告審查行政部門，處于中立地位，客觀地對保健食品廣告進行審查，審查結果具有權威性。保健食品廣告審查機構在政府指導下開展工作，但是有其獨立的決策權。

2.強化法律責任，建立懲罰性賠償制度

本文建議參照《食品安全法》的規定，對藥品安全進行規定。 “大頭娃娃事件”、“三鹿奶粉事件”等食品安全事件的爆發迫使國家對《食品安全法》進行修改，而保健食品是一種特殊的食品，保健食品安全更加能影響人的生命和健康，所以應當在《食品安全法》中對保健食品進行專門的規定，建立懲罰性賠償制度，賠償力度可以超過十倍，可以規定生產不符合安全標準的保健食品或者銷售明知是不符合不符合安全標準的保健食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍以上的賠償金。”

(三)完善我國藥品行業自律制度

1.加強行業自律協會的獨立性。

國家應通過《行政許可法》、《行政處罰法》等將保健食品廣告監管部門一部分權力許可給保健食品廣告行業自律協會來進行行使，并具有一定的處罰權，建立起行業協會的威懾力。這樣做一方面可以使的自律協會的作用強化了，另一方面也減輕了保健食品廣告監督管理部門的負擔。

2.政府加強對行業協會的支持和指導。

政府出臺政策鼓勵行業協會的成立和運行，并在行業協會行使其獨立處罰權時給予支持和配合。在行業協會整體發展上，政府應指導而不是領導行業協會的發展。

3.提高行業人員的素質

保健食品廣告行業協會應建立保健食品廣告從業者的定期培訓制度和內部人員的交流活動，增強對法律和廣告實務的了解，要求保健食品廣告從業人員在廣告活動中應把握保健食品訴求與法律法規、道德倫理之間的平衡點，本著強烈的社會責任感為廣告主創作健康優秀的廣告作品。

4.鼓勵廣告主體參與或者建立行業自律協會

保健食品廣告行業協會是保健食品廣告人自己的組織，并具有一定的約束力。鼓勵保健食品廣告主體參與或建立行業自律協會，勢必使得我國行業協會整體規模的壯大，擴大行業自律組織的影響力，也就能通過行業內部手段更好的治理和整頓保健食品廣告市場。

保健食品虛假廣告是保健食品監管的重要環節，保健食品是事關人的健康安全的特殊商品，保健食品虛假廣告的監管是公民生命健康權的一項重要保障。要建立健全保健食品廣告的監管制度，必須要建立保健食品廣告薦證制度，完善我國保健食品廣告的執法制度，加強和完善我國的行業自律和公眾監督制度，從以上幾個角度出發，強化保健食品廣告的法律監管，還保健食品廣告市場一片晴朗的天空。

參考文獻:

[1]成靖.論薦證廣告的法律規制[J].政治與法律，2007(5).

[2]王甜甜.論我國廣告審查法律制度的缺欠與完善[J].甘肅社會科學，2007(6).