“競價(jià)排名”案件的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法理分析

[摘 要]互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎商通過“關(guān)鍵詞檢索”為企業(yè)提供有償推廣服務(wù)，在此過程中由于一些企業(yè)把競爭對手的商標(biāo)作為自己企業(yè)的檢索關(guān)鍵詞引發(fā)了多起訴訟案。但是從判決的結(jié)果來看存在嚴(yán)重分析，這種涉及商標(biāo)檢索的競價(jià)排名是屬于商標(biāo)侵權(quán)還是不正當(dāng)競爭，搜索引擎商是否存在共同侵權(quán)和競價(jià)排名服務(wù)廣告性質(zhì)的判定都值得討論。本文試圖以“百度案”和“Google案”兩個(gè)典型案件對競價(jià)排名相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行分析。得出競價(jià)排名服務(wù)實(shí)質(zhì)是一種對商業(yè)機(jī)會的競爭，屬于廣告行為，檢索的關(guān)鍵詞必需具有一定的合法性，搜索引擎商有義務(wù)對其客戶進(jìn)行審查。并想借此說明網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)并不具有不可理解的特殊性，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生的一切行為仍然要受到普通法的約束，相關(guān)侵權(quán)案件的判罰也適用基本的法理來解釋和判定。

[關(guān)鍵詞]競價(jià)排名 關(guān)鍵詞 合法性 商業(yè)機(jī)會 共同侵權(quán)

近年來由于網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展而使更多的人接觸到網(wǎng)絡(luò)和使用網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展帶動(dòng)了網(wǎng)絡(luò)搜索業(yè)的發(fā)展，出現(xiàn)了諸如Google、Baidu、Yahoo!等一系列大型的搜索引擎網(wǎng)站。而與此同時(shí)在網(wǎng)絡(luò)上形成的各種因搜索顯示排名引發(fā)的侵權(quán)或利益糾紛也層出不窮。最近百度“競價(jià)門”事件由中央電視臺的連續(xù)兩次負(fù)面報(bào)道而鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。在此體現(xiàn)了主流媒體對公眾的影響力巨大，但是其實(shí)相關(guān)的法律訴訟早已有之，只是不怎么為人所關(guān)注。一方面相關(guān)的案件還沒有最終的審判結(jié)果，另一方面此類案件在審理過程中引發(fā)了很大的爭議。下面我們以兩個(gè)比較具有代表性的案例來分析競價(jià)排名引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)問題。這兩個(gè)案件性質(zhì)基本相同，一審的判決結(jié)果卻大相徑庭，這也從一個(gè)側(cè)面反映了我國司法界對搜索引擎商的權(quán)力義務(wù)認(rèn)識上的偏差。

競價(jià)排名是一種按效果付費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)推廣方式，其具體做法是，廣告主在購買該項(xiàng)服務(wù)后，通過注冊一定數(shù)量的關(guān)鍵詞，按照付費(fèi)最高者排名靠前的原則，購買了同一關(guān)鍵詞的網(wǎng)站按不同的順序進(jìn)行排名，出現(xiàn)在網(wǎng)民相應(yīng)的搜索結(jié)果中。同時(shí)根據(jù)對不同地域范圍的劃分通過關(guān)鍵詞點(diǎn)擊鏈接量收取相應(yīng)的點(diǎn)擊費(fèi)。

一、“百度案”和“Google案”案例問題分析

百度案:即上海大眾搬場公司訴百度商標(biāo)侵權(quán)案。大眾搬場公司對“大眾”商標(biāo)擁有專有權(quán)，但是網(wǎng)民在使用百度搜索其公司名稱時(shí)，在搜索結(jié)果中百度所提供的其他搬場服務(wù)的鏈接包含不少冠以該公司名義或包含該公司商標(biāo)關(guān)鍵詞。該公司遂向法院起訴，要求百度停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償損失。2008年6月25日，上海大眾交通、大眾搬場公司訴百度一案一審結(jié)束。上海市第二中級人民法院正式裁定，百度提供的競價(jià)排名和火爆地帶等網(wǎng)絡(luò)營銷推廣業(yè)務(wù)作為一項(xiàng)新的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，與傳統(tǒng)的廣告業(yè)務(wù)不同，因此百度不承擔(dān)發(fā)布虛假和侵權(quán)廣告責(zé)任。法院還同時(shí)認(rèn)為百度競價(jià)排名并非廣告，被告不構(gòu)成直接侵權(quán)。但對于其他網(wǎng)站明顯的侵權(quán)行為，百度未盡到合理的注意義務(wù)，主觀上存在過錯(cuò)，客觀上給原告造成了一定損失，法院最終裁定百度賠償兩原告5萬元人民幣。

谷歌案:谷歌案中原告對“綠島風(fēng)”享有商標(biāo)權(quán)，由于Google在通過“綠島風(fēng)”這一關(guān)鍵詞檢索時(shí)，為存在市場競爭關(guān)系的企業(yè)——第三電器廠提供鏈接而引發(fā)的訴訟。廣州市白云區(qū)人民法院在2008年5月24日判定第三電器廠承擔(dān)賠償責(zé)任，但同時(shí)認(rèn)為，谷歌搜索引擎商對第三電器廠的網(wǎng)絡(luò)信息不具備編輯控制能力，對該網(wǎng)絡(luò)信息的合法性沒有監(jiān)控義務(wù)，且在訴訟過程中已及時(shí)停止了對第三電器廠提供關(guān)鍵詞廣告服務(wù)，因此，谷歌不構(gòu)成共同侵權(quán)。

我們來看一下這兩個(gè)案例的異同點(diǎn)。相同點(diǎn):(1)搜索引擎商提供競價(jià)排名服務(wù);(2)被告將競爭對手商標(biāo)作為關(guān)鍵詞;(3)原告都將侵權(quán)第三方和搜索引擎同時(shí)作為被告，認(rèn)為他們共同侵權(quán);(4)沒有明確共同適用的法律依據(jù)。不同之處在于判決結(jié)果在搜索引擎商是否構(gòu)成共同侵權(quán)的問題上存在嚴(yán)重的分歧。引發(fā)爭議的問題有:(1)商標(biāo)作為關(guān)鍵詞使用的合法性，競價(jià)排名構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的法律依據(jù)何在;(2)搜索引擎商是否對第三方網(wǎng)頁內(nèi)容的合法性具有監(jiān)控義務(wù);(3)競價(jià)排名是否是一種廣告行為;(4)搜索引擎商是否構(gòu)成共同侵權(quán)。

二、相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法理分析

1. 商標(biāo)作為關(guān)鍵詞使用是否具有合法性

競價(jià)排名中客戶將競爭對手的商標(biāo)作為自身關(guān)鍵詞是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?現(xiàn)分析將第三方商標(biāo)作為客戶競價(jià)排名關(guān)鍵詞可能出現(xiàn)的三種情況:

第一種情況，客戶冒充第三方商標(biāo)通過搜索關(guān)鍵詞鏈接到達(dá)其網(wǎng)頁的客戶造成混淆，使顧客誤認(rèn)為其網(wǎng)址就是所要尋找的公司網(wǎng)址。

第二種情況，客戶只是在檢索結(jié)果中造成混淆。誤進(jìn)入客戶網(wǎng)頁，即到達(dá)鏈接網(wǎng)址后識別并非所要找尋的公司網(wǎng)址，但是兩者提供相同或近似的產(chǎn)品或服務(wù)。

第三種情況，客戶將第三方商標(biāo)作為自己的檢索關(guān)鍵詞，但是彼此不存在市場競爭關(guān)系，類似與同一商標(biāo)在不同類別注冊使用。

我們可以看出第一種和第二種情況都會給第三方即商標(biāo)所有者造成一定的損害。但是用商標(biāo)法來進(jìn)行規(guī)范存在一定的尷尬。傳統(tǒng)對于商標(biāo)法的理解及其權(quán)力都是和實(shí)際的產(chǎn)品緊密聯(lián)系在一起的。商標(biāo)法對于商標(biāo)侵權(quán)的定義，商標(biāo)法第五十二條有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán):其中第五項(xiàng)(五)給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的?？梢杂糜诟們r(jià)排名案件的解釋，但是根據(jù)中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例第五十條，有下列行為之一的，屬于商標(biāo)法第五十二條第(五)項(xiàng)所稱侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為:

(1) 在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的;

(2) 故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的。

可以看出這兩條在規(guī)范和約束競價(jià)排名中使用第三方商標(biāo)作為關(guān)鍵詞和搜索引擎商的行為都存在不足，但是從案件的判決結(jié)果，法院都是認(rèn)為侵犯了商標(biāo)的專有使用權(quán)，對于搜索引擎商的責(zé)任卻存在爭議。我們認(rèn)為商標(biāo)不一定要結(jié)合商品使用，正如知識產(chǎn)權(quán)的行使基于無形的財(cái)產(chǎn)一樣，商標(biāo)本身具有信息屬性的特性，單獨(dú)用于產(chǎn)品推廣或者用與對商家的識別，甚至凝結(jié)了公司的信譽(yù)等各種無形價(jià)值。中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例是由朱镕基總理在2008年8月3日簽署的，可以看出它已經(jīng)不能完全很好的解釋商標(biāo)法第五十二條第(五)項(xiàng)所稱侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。搜索引擎商必需對顧客提交的根據(jù)競價(jià)排名而得出的具有廣告性質(zhì)的檢索關(guān)鍵詞進(jìn)行必要的合法性審查。即使競價(jià)排名不屬于廣告行為，但是其將他人商標(biāo)作為自己網(wǎng)頁檢索關(guān)鍵詞的推廣方式至少也是一種不正當(dāng)競爭行為。

依據(jù)上面分析得到的三種可能情況，為了避免案件中類似的情況的發(fā)生，我們認(rèn)為客戶提供的資料內(nèi)容至少應(yīng)該真實(shí)客觀。真實(shí)即客戶必需提供工商注冊登記的合法信息，檢索關(guān)鍵詞不得侵犯存在競爭性關(guān)系的他人商標(biāo)或者名稱，其次要限定在所經(jīng)營的產(chǎn)品和服務(wù)范圍之內(nèi)，這樣就可以避免關(guān)鍵詞侵犯非競爭性商標(biāo)的情況。例如一家水果商將蘋果作為自己的關(guān)鍵詞，雖然與蘋果電腦的商標(biāo)相同但是因?yàn)樗麄儾淮嬖诟偁幮躁P(guān)系，且屬于客戶經(jīng)營的產(chǎn)品，所以其仍然具有合法性。簡要地說就是關(guān)鍵詞只要是其所經(jīng)營的產(chǎn)品或者服務(wù)的名稱且不包含同行競爭對手的商標(biāo)就屬于合法關(guān)鍵詞。

2. 搜索引擎商是否對第三方網(wǎng)頁內(nèi)容的合法性具有監(jiān)控義務(wù)

從“谷歌案”中的解釋來分析:法院判決結(jié)果中認(rèn)為谷歌搜索引擎商對第三電器廠的網(wǎng)絡(luò)信息不具備編輯控制能力，因此對該網(wǎng)絡(luò)信息的合法性沒有相應(yīng)的監(jiān)控義務(wù)。我們認(rèn)為此種說法比較牽強(qiáng)且與原告訴訟的違法行為根本無關(guān)。判罰只能解釋搜索引擎商對客戶的網(wǎng)頁合法性不負(fù)有監(jiān)控責(zé)任，但是沒有很好地回答其利用原告商標(biāo)進(jìn)行檢索鏈接這一侵權(quán)行為做出解釋。因?yàn)橥耆梢源嬖谶@樣一種事實(shí)，客戶網(wǎng)頁內(nèi)容完全合法，也沒有侵犯第三方的包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的各種權(quán)力，但是僅僅是在利用搜索鏈接引導(dǎo)潛在客戶到達(dá)其網(wǎng)絡(luò)頁面過程中采用了不正當(dāng)?shù)氖侄巍?/p>

存在的主要問題是搜索引擎是否存在對“關(guān)鍵詞”審查的義務(wù)。在此我們還需要先行確定競價(jià)排名是否具有廣告性質(zhì)。我們認(rèn)為競價(jià)排名是一種廣告性質(zhì)的商業(yè)行為，因?yàn)槠渫ㄟ^操作排名先后引導(dǎo)消費(fèi)者的點(diǎn)擊并向排名客戶收取了相應(yīng)的費(fèi)用。根據(jù)競價(jià)排名的廣告性質(zhì)，搜索引擎商必需對顧客提交的檢索關(guān)鍵詞進(jìn)行必要的合法性審查。假使競價(jià)排名不屬于商業(yè)廣告行為，但是其將他人商標(biāo)作為自己網(wǎng)頁檢索關(guān)鍵詞的推廣方式至少也是一種不正當(dāng)競爭行為。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)鏈接關(guān)鍵詞雖然并沒有直接用在產(chǎn)品上，但是我們至少可以認(rèn)為用在了產(chǎn)品推廣的過程中。而用競爭對手的商標(biāo)對自己的產(chǎn)品進(jìn)行推廣顯然侵犯了別人的利益。

3. 競價(jià)排名是否是一種廣告行為

如果客戶的網(wǎng)頁叫做廣告，那么競價(jià)排名至少是廣告的廣告。認(rèn)為搜索鏈接并非廣告的觀點(diǎn)認(rèn)為廣告本質(zhì)在于介紹自己的產(chǎn)品或服務(wù)，而搜索引擎商在競價(jià)排名服務(wù)中僅僅是鏈接客戶網(wǎng)站，只有被鏈接的客戶網(wǎng)站才可能真正起到介紹產(chǎn)品作用。 我們認(rèn)為競價(jià)排名服務(wù)就如同電視臺黃金時(shí)段和空閑時(shí)段所播出的廣告并無二致，搜索引擎的主頁面(尤其是競價(jià)排名的頁面)屬于搜索引擎商所有，這個(gè)界面的資源是非常有限的，是有價(jià)值的，屬于稀缺資源，(和廣告一樣可以被認(rèn)識為一種注意力經(jīng)濟(jì)。)而競價(jià)排名恰恰是對這種有限資源的一種創(chuàng)新利用，人為干預(yù)搜索結(jié)果。因?yàn)樵谡Ｇ闆r下用戶通過關(guān)鍵詞檢索得到的鏈接應(yīng)該如圖(1)所示，因而搜索引擎商負(fù)有保證其信息真實(shí)的職責(zé)。

競價(jià)排名則是對搜索工具的非中立使用，難以以技術(shù)中立“避風(fēng)港”原則予以免責(zé)。如圖(2)所示是百度案和谷歌案所反映的用戶通過非法關(guān)鍵詞出現(xiàn)的情況，第三方商標(biāo)所有人的網(wǎng)頁訪問客戶受到“阻截”，被引導(dǎo)到競價(jià)排名所服務(wù)的客戶網(wǎng)頁。

從企業(yè)的動(dòng)機(jī)來看其行為無非想要獲得更多的關(guān)注，而其通過相關(guān)關(guān)鍵詞檢索得到的用戶關(guān)注往往更是一種有效注意力(關(guān)注與關(guān)鍵詞有關(guān)的信息或者產(chǎn)品的潛在客戶)，這種獲得現(xiàn)在客戶的關(guān)注可以識別為一種商業(yè)機(jī)會，所以我們可以簡單地說通過競價(jià)排名，企業(yè)購買到的是一種商業(yè)機(jī)會。

從廣告的本質(zhì)來看，廣告的本質(zhì)有兩個(gè)，一個(gè)是廣告的傳播學(xué)方面，廣告是廣告業(yè)主達(dá)到受眾群體的一個(gè)傳播手段和技巧，另一個(gè)指廣告本身的作用是商品的利銷。 總體說來，廣告是面向大眾的一種傳播;藝術(shù)的高雅性決定了它的受眾只能是少數(shù)，而不是絕大多數(shù)人。顯然競價(jià)排名是屬于傳播學(xué)范疇的。

4. 搜索引擎商是否構(gòu)成共同侵權(quán)

這涉及到合理注意義務(wù)的定性問題，在此應(yīng)該分為兩種情況:

(1)傳統(tǒng)意義的合理注意——“避風(fēng)港”原則，當(dāng)搜索引擎商接到侵權(quán)通知后24小時(shí)內(nèi)取消鏈接，刪除搜索結(jié)果，做到法律要求便可以免責(zé)。

(2)競價(jià)排名情形下的注意義務(wù)，之前意境有過詳細(xì)討論，加價(jià)排名屬于廣告行為，對于搜索引擎商來說，必須受到廣告法的約束，由于未盡責(zé)而給第三方造成損害則構(gòu)成共同侵權(quán)。

三、結(jié)論

綜合以上分析可以得出問題的要點(diǎn)如圖(3)所示:競價(jià)排名的客戶使用他人的商標(biāo)作為自己網(wǎng)頁的關(guān)鍵詞有違民法的誠實(shí)信用原則，屬于不正當(dāng)競爭行為，理應(yīng)受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)范和約束。其次競價(jià)排名中所涉及競爭對手商標(biāo)的關(guān)鍵詞侵犯了第三方的商標(biāo)專有權(quán)，應(yīng)受到商標(biāo)法的約束。最后，作為搜索引擎上提供的競價(jià)排名服務(wù)是一種對搜索結(jié)果的人為調(diào)整，是對有限網(wǎng)絡(luò)頁面的商業(yè)化利用，本質(zhì)屬于廣告行為，因而必需對所提供的信息負(fù)有真實(shí)性的審查和監(jiān)控義務(wù)，也即受到商標(biāo)法的約束。結(jié)論可以總結(jié)為以下幾點(diǎn)。

1. 競價(jià)排名屬于一種廣告范疇內(nèi)的行為、用于企業(yè)整體性的推廣，招攬潛在顧客。

2. 競價(jià)排名關(guān)鍵詞需要通過合法性審查，不得侵犯商標(biāo)權(quán)。合法性包括至少真實(shí)性的審查，并且關(guān)鍵詞應(yīng)該限定于客戶所提供的產(chǎn)品或者服務(wù)范疇內(nèi)，非競爭性企業(yè)或公司之間，商標(biāo)法侵權(quán)不適用。

3. 利用競爭對手商標(biāo)作為自己的檢索關(guān)鍵詞不僅侵犯的商標(biāo)專有權(quán)而且屬于不正當(dāng)競爭行為。

4. 搜索引擎商在提供中立檢索結(jié)果中適用“避風(fēng)港”原則，在做到相應(yīng)的法律步驟情況下可以免責(zé)。但是對于商業(yè)性質(zhì)的或者說廣告性質(zhì)的競價(jià)排名應(yīng)該負(fù)有真實(shí)合法性審查義務(wù)(注意義務(wù))。

5. 搜索引擎商對于客戶網(wǎng)頁內(nèi)容的合法性不具有審查監(jiān)督義務(wù)，依然適用“避風(fēng)港”原則。

最后想要說明的一點(diǎn)就是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的一切行為只是人們?nèi)粘Ｉa(chǎn)活動(dòng)的一種延伸，并不具有不受法理約束的特殊性。面對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，我們要分析每一個(gè)行為主體活動(dòng)的本質(zhì)，這樣我們就可以了解事實(shí)的真相從而做出相應(yīng)的判斷。社會在不斷地發(fā)展，科技在飛速地進(jìn)步，這一切都給社會的規(guī)范管理帶來相應(yīng)的難題，但是一切的改變都不會發(fā)生在一瞬間，我們總有時(shí)間去研究解決之道。其次我們認(rèn)為事物改變的往往只是表象，本質(zhì)其實(shí)并沒有發(fā)生改變。改變更多的體現(xiàn)在技術(shù)或者方法上，例如奧林匹克運(yùn)動(dòng)會中的跳高從跨越式到背躍式的演進(jìn)，改變的只是方法和技術(shù)，然而跳高的本質(zhì)并沒有改變。所以我們認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)仍然要受到普通法的約束，而不需要重新立法，以免走進(jìn)帕金森法則的怪圈。

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