論我國外資并購國家安全審查法律制度的完善

［摘 要］外資并購國家安全審查法律制度是我國反壟斷法規定的一項新制度，作者在考察美國外資參與經營者集中的國家安全審查法律制度的基礎上，分析了我國外資并購國家安全審查法律制度的立法現狀，指出該項制度在實體法上存在缺乏對“外資”、“國家安全”的準確界定以及程序法上不完備等問題，并從實體法和程序法上完善對外資并購國家安全審查法律制度提出了相應的完善建議。

［關鍵詞］外資 經營者集中 國家安全審查 法律制度

外資并購是指外國投資者和與外國投資者具有同等地位的公司企業或個人，按照我國法律的規定實質取得境內企業權益的行為。2008年中國外資流入量增長30%，成為全球第三大吸收外資國。而在2009年更掀起了新的并購高潮，如零售巨頭沃爾瑪收購家樂福亞洲事務，韓國樂天收購江蘇時代。外資并購猶如一把雙刃劍，一方面外資并購為我國經濟發展提供了資金、技術和先進的管理經驗，促進了我國經濟的發展，另一方面又可能產生或者加強市場支配地位，容易產生行業壟斷并可能對國家安全構成威脅。而目前我國外資并購國家安全審查制度還不健全，盡快完善我國現有的國家安全審查制度己經勢在必行。

一、美國外資并購國家安全審查制度的內容

美國先后發布了《埃克森—弗里奧修正案》、《外國投資與國家安全法》、《外國人合并、收購和接管條例》，對外資審查作了明確的規定，其主要內容如下：

1.審查機構

美國設置的審查機構包括：

（1）外國投資委員會。對外資并購可能損害國家安全的問題，美國設置了外國投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States，以下簡稱CFIUS）進行審查。CFIUS是由一系列政府職能部門組成的辦事機制，由美國財政部長擔任主席，成員由國務卿、美國司法部、國土安全部、商務部、國防部等組成。

（2）總統。《條例》授權總統對外資并購的審查權，總統可以發起調查，認定所審查的交易是否對美國的國家安全有損害。如果得到肯定結果，總統可以采取適當的措施禁止或者延緩并購。

2.審查標準

CFIUS審查的并購一般是“任何導致或可能導致外國法人控制美國企業的交易”。除此之外，還包括（1）某外國法人將其對一家美國公司的控制權轉讓給另一個外國法人的交易。（2）交易造成或可能造成一外國法人控制構成美國企業的資產。（3）在合同或其他類似安排基礎上組成的合資企業，包括協議建立一個新的實體。只有當合資其中一方投入合資公司內的資產是一個美國企業，而一個外國法人通過這個合資企業控制該美國企業的情況。

3.審查程序

《條例》的啟動有兩種方式：交易方向CFIUS進行申報或者由CFIUS機構成員就某項交易向CFIUS提交機構的通報。確定申報符合《條例》后，CFIUS主席將申報材料發給委員會成員進行為期30天的初審。如果CFIUS成員認為并購交易威脅美國國家安全，則進行45天的調查來判定該交易是否對國家安全造成影響。調查結束后，CFIUS必須向總統提出書面建議，當未達成統一意見時，上報總統作最后決定，留給總統作決定的時間是15天。自從美國進行安全審查以來，CFIUS出于國家考慮已經審查了超過1570件外資并購案件。其中只有25件進入調查階段，其中的12件進入了總統決定階段，僅有一件被總統采取了措施。雖然安全審查的適用僅導致一項交易被阻止，但是安全審查實際上對已申報交易的結構產生了實質的影響。

二、我國外資并購國家安全審查制度的立法現狀及存在的問題

目前，我國沒有類似美國《外國投資與國家安全法》的法律，但己經初步建立了對外資并購的國家安全審查制度。2008年施行的《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第31條規定:“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查”。這是我國首次以法律的形式明確了要對外資參與經營者集中進行國家安全審查，在我國利用外資方面具有重大的歷史意義。但該條款過于簡單，抽象，只是宣示性的規定，并沒有建立起一套具有操作性的外資并購國家安全審查制度，對“國家安全”的含義、影響國家安全的因素和領域、國家安全審查的程序、國家安全審查的機構等重要內容都沒有進行規定。因此，盡快完善我國外資并購中國家安全審查制度，防范外資并購引入的國家安全問題己迫在眉睫。

三、我國國家安全審查制度的完善建議

1.健全國家安全審查制度的法律體系

我國國家安全審查制度的法律體系應當由以下法律體系構成：第一層是我國憲法中有關外商投資的法律規定。第二層次是制定《外國投資與國家安全法》，這是整個體系的核心，將外資并購納入外資管理的范疇。第三層次是完善有關具體企業組織法以及相關部門法，包括《公司法》、《證券法》、《合同法》等，第四層次是地方有關立法。

2.成立專門的外資并購國家安全審查機構

我國《反壟斷法》中規定了“國務院反壟斷委員會”以及“國務院反壟斷執法機構”是主管我國反壟斷工作的主管機構和執法機構，但是卻沒有明確這兩個機構是否承擔對外資參與經營者集中的國家安全審查工作，這是我國反壟斷立法的缺陷之一。鑒于國家安全審查涉及國家產業政策、國防安全、國家經濟安全，我國可借鑒美國成立隸屬于財政部、但跨部門運作的政府機構--外國投資委員會(CFIUS)作為負責國家安全審查的機構主要負責評估和監控外國投資對美國國家安全的影響的作法，通過法律授權設立一個我國獨立的國家安全審查機構—外國投資審查委員會，該委員會隸屬于國務院， 委員會主席由國務院任命。外國投資審查委員會的工作直接對國務院總理負責，并定期向國務院總理匯報國家安全審查工作狀況。其成員可由發改委、商務部、財政部、國家工商總局、國資委等相關部門組成，以商務部為主，其它各部委在各自的職權職責范圍內對外資參與的經營者集中涉及到的相應國家安全利益予以審查，并最終以外國投資審查委員會的名義作出決定，由外國投資審查委員會主席根據調查報告決定是否批準該并購交易。

3.制定統一的外資并購國家安全審查規則

外資并購國家安全審查實體規則和程序規則應當包括:

（1）審查主體的職權。一般應包括調查權、審批權、咨詢權、處罰權、裁決權、規章制定權等。

（2）審查的對象。我國外資并購國家安全審查所針對的對象應該規定為:“外國投資者及實際控制資本對中國企業的并購”，以杜絕外國投資者采取種種手段規避我國法律。而對于外國投資者的認定，對自然人采國籍標準，對法人或者其它組織采實際控制標準，以杜絕外國投資者采取種種手段規避我國法律。

（3）審查的標準。審查標準應當以“國家安全”為判斷標準，不必對“國家安全”給出明確的定義，僅需列舉判斷外資并購交易是否對國家安全構成威脅時應當考慮的因素即可。美國的外國投資委員會(CFIUS)曾幾次拒絕了對“國家安全”的含義給出指示的請求。美國2007年發布的《外國投資與國家安全法》也未對國家安全進行界定，只提供了評估時的考慮因素，即不僅要考慮可能直接影響軍事和國防產業等重要基礎設施和核心技術的并購交易，還充分考慮到任何可能對國家安全產生負面作用的行業等等。對國家安全作寬泛的解釋，有利于維護國家的自由裁量權，在面對變幻莫測的經濟形勢時，能靈活做出決定。

（4）審查程序的構成。借鑒美國的經驗，我國可將對外資并購國家安全審查分為申報、審查、調查和外國投資審查委員會主席決定四個步驟。

（5）審查程序的啟動。國家安全審查啟動程序可以分為兩種情況分別對待。一是國家安全審查機構依職權啟動國家安全審主動啟動程序標準，即:外資參與經營者集中涉及“國家安全” 外延的行業并且有證據證明該行為會或者將對國家安全產生危害，即應啟動國家安全審查程序。二是外資參與經營者集中時主動向國家安全審查機構提出國家安全審查的申請從而啟動國家安全審查程序。

4.建立健全外資并購國家安全的監督機制

全國人大及其常委會有權對外國投資審查委員會的工作進行監督檢查。外國投資審查委員會應在任何一項外資并購交易所有審查和調查程序結束后向全國人大常委會以書面形式報告所審查和調查的詳細內容，并保證該交易將不會對國家安全構成威脅，全國人大常委會有權對具體并購交易的合法性提出質詢。

參考文獻：

[1]外資并購中國企業的法律分析。北京:法律出版杜。2004年版。第7頁

[2]UNCTAD。 World Investment Report 2008

[3]李曉樂:《外資并購中的國家安全審查制度初探》，《浙江萬里學院學報》2008年第5期，第80頁

[4]韓 龍:《美國對外資并購的國家安全審查制度:中國之借鑒》，《江海學刊》2007年第4期，第134頁