中國銀行業不良資產轉讓的制度障礙

［摘要］考察中國抵押、破產、物權轉讓制度，呈現在我們面前的是大量煩瑣的程序性規定和繁多的稅費項目，法律、法規等正式制度為當事人權利的實現設置了極為高昂的服從成本——非市場交易成本。與正式制度產生高昂交易成本相對應的是，中國信用環境的水平低下顯示非正式制度在降低交易成本方面的失靈，而高昂的訴訟費費和低下的執行率相互為用，使得訴訟成本長期居高不下。對中國當前正式制度、非正式制度以及制度執行的考察說明，高昂的交易成本形成消極的債權保護環境，成為不良資產轉讓的整體法律環境障礙。

［關鍵詞］擔保 債權 法律 制度

美國法學家伯爾曼曾說過：“在法律一詞通常的意義上，它的目的不僅僅在于管理：它是一種促成自愿協議的事業——通過交易談判、發放證件和履行其他性質的法律行為。”中國的現有法律制度對于銀行業不良資產轉讓的交易行為，究竟起了促進或是阻礙的效果，本文將從債權保障的法律條款和司法環境——正式制度與非正式制度為基本線索予以初步的探討和分析。

一、法律法規對不良資產轉讓的影響

1.擔保制度與抵押權的實現

（1）擔保制度的經濟學意義與價值

所謂債，“指特定當事人之間請求一定給付的法律關系。”[2]債權是在人與人之間相互信用的基礎上產生的，而且這種信用必須依附一定的法律關系。債與信用緊密相聯，有學者指出，“債是一種可期待的信用，這種信用是指以償還為條件的價值的特殊運動形式”。

擔保制度是債權保障制度中至為重要一環，當事人之間發生的債權因有一定的物品作為擔保而得到確實的保全，這就是擔保物權的本質機能。債權附有擔保物權，那么債權人在債務人不償還債務時，可從擔保物中獲得價值補償。

從法律經濟學的視角分析，擔保及優先受償權的產生與存在，具有極為重要的經濟意義。法律經濟學的開山鼻祖科斯指出，法律的許多原則、程序和制度是為了減少交易成本，或者是當交易成本具有無法校正的禁止作用時，使資源配置就像交易成本為零時應出現的那種情況。擔保制度的存在，從某種角度來看，也是回應減少交易成本的經濟需求。一方面，債務人愿意用特定資產來擔保，是自己經營良好和信用良好的一種信號，債權人可以依此減少對債務人的調查成本；同時，擔保物的存在，也限制了債務人事后的機會主義行為。

（2）從交易成本的角度看抵押權實現方式的合理性

根據《擔保法》，在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押權人只可以通過協議折價、拍賣、變賣或在協議不成時向人民法院提起訴訟以實現抵押權。因此從交易成本來考察對債權人的保護，可以通過拍賣和訴訟這兩種最為常見的實現抵押權的方式來進行分析。

在我國，資產管理公司接收的不良資產基本為對國有企業的債權，根據現行法律，抵押物屬于國有資產，對其拍賣前首先需進行評估，而評估要經過申請立項、資產清算、評定估算、驗證確認等程序，牽動國有資產占有部門及其主管部門、國有資產管理行政主管部門、資產評估機構等多方單位，并且資產評估實行有償服務，在拍賣國有資產前必須花費大量時間和金錢成本。

在債務人既不愿清償債務，抵押人與抵押權人又無法協議處分抵押物時，抵押權人必須首先經過訴訟，勝訴之后憑生效判決申請法院強制執行。在強制執行程序中，法院必須聘請評估公司估價抵押物，聘請拍賣公司拍賣抵押物，來實現抵押物的變現。整個過程涉及費用包括訴訟費、評估費、拍賣費、強制執行費、聘請律師的費用及各種交通費等。這一點，正應證了方流芳教授精辟之言：“隨著1995年10月《擔保法》的生效和1997年1月《拍賣法》的生效，抵押權實現成為訴訟成本最高的一種司法救濟”。

因此，如果說抵押權制度的設置原本具有降低交易成本的作用，但在中國，則恰如蘇力所言：“即使是西方一些國家通用的立法或作法，即使是理論上可以減少交易成本的立法，在不同的社會、不同時期也會有不同的交易成本（或減少不同的交易成本），它們不必然減少交易成本或者在中國某一時期不必然減少交易成本”。

2.從交易成本角度分析現行破產制度

從經濟學分析的角度看，破產法的功能主要在于，使得債權人和債務人無須就相對低幾率的事件進行談判以節約交易成本。考察中國現行破產制度，得出的結論可能截然不同。

首先，中國的破產法相關政策性規定在使破產制度得以推行的同時，也極大地增加了宣告企業破產的難度。這體現在破產申請程序遠非債權人或債務人所能掌握，而需牽動國資委、財政局、中國人民銀行和各債權銀行分行、勞動局、土地局、工商局等多家部門；至于破產財產的處理，更需牽涉一般資產評估機構、土地評估機構、國有資產管理行政主管部門、土地行政主管部門等多方機構。因此，“在直至目前的中國社會中，破產法的試行看來不僅沒有減少決策人或行為人的交易成本，相反增加了其交易成本”的斷言絕非虛言。

其次，即使依照破產法及破產政策，債權人利益也沒有得到應有的尊重和保護，而破產實踐對債權人利益來說更是雪上加霜。調查顯示，除依法破產外，還存在諸如分立破產、整體破產、邊生產邊破產、換牌經營等其他類型的破產方式，借破產之名，行廢債之實成為企業破產中的主要問題。

不良資產轉讓的實踐也確切表明，圍繞中國債務回收和破產的復雜與不確定性是外商審慎對待中國不良資產市場的原因。銀行界有識之士更明確地指出：“破產法如果照當前的狀況的話，我們還會有銀行的大量呆滯貸款由于破產法的不健全，而最終演變為壞帳。”因此，增加交易成本，以保護債務人為主要目的的破產法不僅成為不良資產轉讓的障礙，而且是不良資產進一步產生的禍首，也是妨礙中國銀行新生的巨大的制度性障礙。

二、信用及司法環境對債權轉讓的影響

德國法學家拉倫茨指出：“合同必須得到遵守（‘有約必守’）原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德行為是具有約束力的。所以，有約必守是人與人之間、國家與國家之間形成任何一種并非僅僅以權力關系為基礎的秩序的先決條件。”正因為有約必守首先是一項道德要求，而在債務人不履行債務時，債權人又可以請求債務人強制履行，即通過法律規定的違約責任制度使債權人的利益得到事后的救濟，因而使債權人的利益得到完善的保障。

1.信用環境對債權轉讓的影響

（1）信用環境與交易成本

分析市場交易成本的構成，可將之細分為合同簽訂之前的交易成本和簽訂合同之后的交易成本。前者指草擬合同、就合同進行談判以及確保合同得以履行所付出的成本；后者包括不適應成本、討價還價成本、建立及運轉成本和保證成本。信任是經濟交換的潤滑劑，在信用環境良好，具有高信任度的社會，由于成員遵從一套非正式的規則，因而在談判、草擬合同方面只需花費較少精力，大大降低合同簽訂前的交易成本；同時，良好的信用環境使得事后不合作、討價還價現象發生的概率極低，通過訴訟解決糾紛的必要性大降，從而該社會又可以節省大量簽訂合同之后的交易成本。

（2）中國信用環境分析

季衛東教授曾指出，“中國實際上一直缺乏一種建立在現代市場經濟之上，成為自由的個人行為可預測性約束的制度認識”，盡管其此處所指制度為法治，但與市場經濟相適應的信譽等非正式制度同樣缺乏。

中國目前信用環境惡劣為各界認同，信用觀念淡薄、信用缺失現象俯拾皆是。信用環境惡劣首先表現在企業合同觀念淡薄，大多數違約屬于情節簡單、責任明確易斷的契約，其次大量逃廢債事件的發生是信用狀況極度惡劣的典型表現。目前銀行業內一種比較公認的說法是，在國有商業銀行的貸款戶中，有逃廢債傾向的企業占40%，而實際操作中可能達到的比例為50%－60%。

大量合同的違約，尤其是逃廢債的發生，使得整個社會成本大幅度上揚，社會成本分為兩部分，一塊是中央銀行和中央財政也就是中央政府要承擔逃廢貸款債務造成的直接損失；另一部分是外部性成本，即因為這些企業逃廢貸款而影響其他企業貸款難度加大或交易成本上升，如抵押擔保費用增加、信用交易受阻、制定和執行合同的費用增加，等等。在如此惡劣的信用環境下，在高昂的交易成本中，接收不良資產轉讓的風險可想而知。

2.司法環境對債權轉讓的影響

由于信用環境不佳，加之資本市場不發達，因此無論是銀行還是資產管理公司，盡管債務處置方式不斷創新，如資產置換、轉讓與出售、債務重組及企業重組、債權轉股權及階段性持股等開始采用，但總體看來，起訴追債，仍是資產公司目前最常用的手段。中國東方資產管理公司的統計數據顯示，訴訟項目普遍占到四家資產管理公司現行處置方式的1/3以上，即使對受讓不良資產的外商而言，提起訴訟是其最后也是最有力的武器。因此，執法環境無論對債權的保護還是對不良資產的轉讓都具有至關重要的影響。

（1）訴訟費用種類多、價格高

通過訴訟解決糾紛，無疑要花費救濟成本。民事訴訟的成本大致由三部分構成：一是法院收取的訴訟費，二是律師費，三是其他秘密開支。

根據《人民法院訴訟收費辦法》，訴訟費用的構成是：①案件受理費；②勘驗、鑒定、公告、翻譯費；③證人、鑒定人、翻譯人員出庭的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費；④訴訟保全申請費和實際支出的費用；⑤申請執行判決、裁定或者調解協議以及仲裁機構的裁決、公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書和行政機關的處理或處罰決定的申請執行費和實際支出的費用；⑥人民法院認為應當由當事人負擔的其他訴訟費用，包括非財產案件當事人應當負擔的勘驗、鑒定、公告、翻譯所支出的費用以及財產案件和行政案件中，法院異地調查取證和異地調解時支出的差旅費用，換言之，當事人在訴訟之前、訴訟之中、訴訟生效判決做出后，都可能需要交納錢財。

（2）各種隱形訴訟成本普遍存在

法院審判執行難是我國司法制度的痼疾，我國雖然是單一制國家，但憲法規定實行多級政權體制，除了鄉鎮政權外，其他各級都設有審判機關和檢察機關，司法權力地方化及由此產生的地方保護主義，成為“‘執行難’的重要原因，是嚴格執法的重大障礙。”受司法權力地方化、地方保護主義的影響，一方面，地域差別對當事人的勝訴產生影響；另一方面，地方法院協助政府授意的企業破產逃債時常發生，一些地方政府領導或政府部門出于自身利益或局部利益的考慮，公開或私下干預法院獨立審判，法院判決的執行一直是困擾人們的難題。

總之，市場交易成本高低既取決于正式制度，同時也取決于非正式制度及規則的執行程度，這一點正如經濟學家諾思所言，“經濟的表現是正式規則、非正式規則及其執行特性的混合體。僅僅改變正式規則只有在同時具有非正式規則的補充，且其執行或者是完美的或者至少是與這些改變著的規則相吻合時，才能導致理想的結果。”中國信用環境的惡劣顯示非正式制度在降低交易成本方面的失靈，一方面是令人難以置信的逃廢債事件的頻頻發生，另一方面又迫使大量簡單明確、本該依信譽機制執行的合同都不得不訴至法院，而高昂的訴訟費和低下的執行率相互為用，使得訴訟成本長期居高不下。

參考文獻：

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[9] 季衛東：“第二次思想解放還是烏托邦”，載氏著：《法治秩序的建構》，第265頁

[10]最高人民法院《關于充分發揮審判職能作用為經濟發展提供司法保障和法律服務的意見》（2000年），“五、執行工作為經濟發展服務的重點與措施”