晉皖“杏花村”之戰始末

近年來，從羅貫中到曹操等名人之爭不絕于耳，甚至爭到了神話人物孫悟空，再到馳名商標之爭，其中“杏花村”較吸引人眼球。10月15日，北京市高級人民法院公布終審判決結果后，安徽杏花村文化旅游發展有限公司(以下簡稱“安徽杏花村公司”)將勝訴的消息傳回其所在地安徽省池州市，歡慶霎時喧騰了安徽的輿論界。

原告山西杏花村汾酒集團股份有限公司(以下簡稱“汾酒集團”)則迅速投入到了另幾起“杏花村”商標侵權案的備戰工作中，無暇平復情緒。

烽火杏花村

匈牙利華僑詹曉榮1999年在安徽省貴池市池州區考察后，便于2000年成立了安徽省黃公酒壚餐飲娛樂有限公司，即安徽省杏花村文化旅游發展有限公司。次年5月28日，詹曉榮向國家工商行政管理總局商標局申請了“杏花村”旅游服務類商標注冊，9月14日，國家工商總局商標局發布第847期商標初審公告后，收到了來自汾酒集團的異議申請。

汾酒集團認為，“杏花村”商標早在1957年就已申請在酒類產品上獲準注冊，1981年改變圖案后重新獲準注冊，并作為主商標一直沿用至今。1997年，將“杏花村”文字加以注冊后，同年“杏花村”商標被國家商標局依法認定為馳名商標，而安徽杏花村文化旅游發展有限公司注冊在第39類旅行安排、觀光旅游等服務上的“杏花村及圖”商標與之相近。

汾酒集團另一個理由則是其于2000年5月成立的杏花村酒都旅行社，與被異議商標使用指定服務類別內容完全一致，勢必會造成消費者的誤認混淆，誤導公眾，損害異議人合法權益，遂請求撤銷第1960307號商標的注冊并禁止其使用。

因商標異議、評審途徑往往需要對方當事人參與的答辯意見，所以歷經長達5年的膠著激辯，工商總局商評委仍裁定，汾酒集團的“杏花村”旅游服務類商標的申請日期為2002年8月28日，時間上晚于被異議安徽杏花村公司“杏花村”商標的申請注冊日期，且其被核準注冊的酒商品類服務與被異議商標指定使用的旅游服務類服務不類似，故不能構成被異議商標注冊的權利障礙。

故2006年9月13日，國家工商總局商評委對被異議商標予以核準注冊，被駁回異議申請的汾酒集團不服，16天后向商評委提出復審申請。

結果又一次讓汾酒集團失望。2009年11月23日，商評委第32351號《商標異議復審裁定書》的裁定結果仍支持安徽杏花村公司，仍不服氣的汾酒集團于2010年1月28日將工商總局商評委告上法庭，北京市第一中級人民法院受理了此案，安徽杏花村公司以第三人身份應訴。

雙方律師均對媒體表示自己信心很足，但結果表明，汾酒集團對形勢的判斷過于樂觀。

2010年6月28日，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(一)項規定，北京市第一中級人民法院作出

審判決，維持被告國家工商行政管理總局商標評審委員會做出的商評字(2009)第32351號《關于第1960307號“杏花村及圖”商標異議復審裁定書》。8月25日，汾酒集團繼續向北京市高級人民法院提起上訴。

事實上，從商標爭議之日起，貴池地方政府及各相關部門一直將此事當作大事來抓，多次召開協調會，全力配合安徽杏花村公司繼續爭取最后的勝利。

10月15日，北京市高級人民法院作出終審判決:汾酒集團的上訴請求缺乏事實和法律依據，不予支持，判定駁回上訴，維持原判。

對于“酒在山西，玩在安徽”，將“杏花村”商標分為二的格局，安徽杏花村公司和貴池地方政府通過媒體傳達了他們的滿意，安徽各媒體均以“塵埃落定”為題紛紛發文以示祝賀。

安徽杏花村公司董事長詹曉榮倍感振奮“近十年來，為保護歷史文化遺存，變文化資源為旅游資源，貴池市各界和杏花村文化旅游公司進行了卓有成效的探索，創建了國家4A級旅游景區，形成了杏花村文化創意產業雛形，為進一步開發與保護‘杏花村’文化品牌奠定了良好的基礎。”

文化之爭

近十年間，在工商總局商評委異議審核、復審和北京市的法庭之外，關于杏花村文化淵源的考證從未間斷。

“清明時節雨紛紛，路上行人欲斷魂。借問酒家何處有，牧童遙指杏花村。”晚唐詩人杜牧一首《清明》詠誦千古，流傳至今，那個牧童一指點石成金，將名不見經傳的杏花村炒成了各地競相爭奪的香餑餑。

關于“杏花村”地望之爭，全國已有20余處宣稱自己是杜牧詩中的杏花村，但目前辯駁聲音最大的仍屬晉皖，兩地說支持者各執一詞，都難以說服對方。

貴池方面列舉曾被收入《四庫全書》的清康熙年間池州杏花村人士郎遂編纂的《杏花村志十二卷》、1979年版《辭海》和《中華人民共和國地名大詞典》等典籍支持其觀點，并據史認為，杜牧曾于會昌四年(公元844年)九月起在池州(唐池州治所秋浦縣，今安徽貴池)任刺史兩年，又有池州地方志證明，此地曾產名酒，杏花遍野，故《清明》詩中所指杏花村，就在貴池。

該觀點遂遭質疑，一則杜牧會昌四年九月作詩《清明》，正在赴任池州的路上，其時離清明時節尚遠，哪見路上紛紛斷魂人?二則從會昌四年九月距次年清明長達半年之久，嗜酒的杜牧怎會不知城西數里素產名酒的杏花村?三則杜牧吃酒，自有差役服侍，何需親勞?

同樣備受爭議的“杏花村”在山西汾陽說，也因杜牧是否到過汾陽成為關鍵點。

翻遍《唐書》本傳和著名唐史專家繆鉞編著的《杜牧年譜》中，也未曾找到杜牧曾到過汾陽地區和邊塞的記載。所以，貴池說支持者據此認定，汾陽杏花村不過是籍托杜詩為酒揚名而已。

對此，汾酒集團官方網以杜牧《樊川文集·別集》中有詩《并州道中》記其在山西游歷醉酒的情況反駁，并認為汾陽籍詩揚酒名一說不妥，若沒有杏花村就沒有《清明》詩的今天，原因在于杜牧一生詩千余，《清明》并非最佳，但至今傳誦不衰，這與杏花村盛產名酒也有很大關系，系詩酒二者相互成就。況且有史料和出土文物佐證汾陽上溯至北齊1500年的釀酒史，可以說，若沒有杏花村，沒有杏花村的瓊漿佳釀，杜牧的這首《清明》詩必然也會大大失色。

池州說支持者認為《并州道中》并不可靠。《并州道中》尚見于杜牧《樊川別集》，而《清明》一詩卻未見收錄，且《樊川別集》由北宋田槩所輯，連同后人收輯的《外集》，因別擇不嚴，混入了李白、張籍、趙嘏、李商隱等人之作，甚至有無名氏之作，或他人贈杜牧之作，可信度較差，所以此詩是否真系杜牧所作亦未可知。

晉皖雙方各執一端，卻都無法令對方信服，各說各話的文化淵源之爭一時仍難分高下，也許真如當下文人所言，古人作詩填詞貴含蓄、忌直白，尤其涉及村名、地名時，往往以自然景觀、人文特色，甚至自己的某種意境來替代。

《四庫全書·杏花村志》稱:“‘牧童遙指杏花村’句，蓋泛言風景之詞，必以一村以實之，則話句反為滯相矣!”

由此來看，也許，杏花村真的只是詩人心中一個所在。

安徽杏花村公司董事長詹曉榮認為，杏花村是不可多得的文化品牌，應屬于公共資源，而非專屬于某一個企業或某一個人，應資源共享。

法律層面上合法權利的主張究竟不同于文化屬性。企業的商標權如何得到保護，馳名商標保護的范圍如何界定的問題得不到解決，商評委屢屢作為被告的現實將永無完結之日。

江湖離亂

晉皖之司的恩怨似乎暫告一段落，但汾酒集團卻還不能像安徽杏花村公司那么輕松，目前涉及“杏花村”商標權的官司還有六起，其中五宗都在安徽。

該案爭議的焦點如集中于馳名商標的保護范圍，或許汾酒還有幾分勝算。

《商標法》第十三條規定第二款規定，就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。即已注冊的馳名商標注冊人除依法享有商標注冊所產生的商標專用權外，還有權禁止他人在一定范圍的非類似商品上注冊或使用其馳名商標，甚至有權禁止他人將其馳名商標作為企業名稱的一部分使用。

此外，按照我國于1994年5月5日加入的《商標注冊用商品與服務國際分類尼斯協定》，商標注冊用商品分為34大類，服務項目分為8大類。對于馳名商標來說，不但不得在相同或近似類別的商品上使用與馳名商標相同或者近似的商標，而且不得在不同類別甚至性質不相關的商品上使用與馳名商標相同或者近似的商標。否則，就構成對馳名商標的侵權。

汾酒集團同時援引的法規條文還有2001年修訂的《商標法》、2003年4月國家工商行政管理總局公布的《馳名商標認定和保護規定》和1984年中國加入的《保護工業產權巴黎公約》中關于對馳名商標給予特殊的法律保護等承諾，因此汾酒集團才在訴訟前信心滿滿，但因在馳名商標注冊時間上與商評委產生了長達5年的認知差距而惜敗。

即使法庭認定汾酒集團注冊馳名商標的日期早于安徽杏花村公司注冊時間，判決結果未必會有多大的逆轉可能，因為學界對于商標權過度保護的問題仍在爭論不休。

國家工商行政管理總局商標評審委員會汪澤認為，對商標權的過度保護的表現形式多種多樣，如禁止他人正當使用、權利用盡后主張權利、濫用商標權等，其中最為典型的就是在不會導致消費者混淆的情形下，將商標權排他性范圍擴大至不相同或不相類似的商品上，即賦予商標所有人禁止他人在非類似商品上使用相同或近似商標的權利。此種保護實際上并非對商標權的保護，而是對構成商標的符號的保護，賦予商標權人種壟斷“符號”的權利，將商標權不適當地擴張為“符號權”。此種做法不僅不是保護社會公眾利益所必須，而且會間接地損害社會公眾的利益。因為，它將增加商標權人以外的人選擇、設計商標的成本，而因此付出的威本最終將由消費者分擔。

在國家工商總局公布的《馳名商標認定和保護規定》中，明確表示馳名商標為“在中國為相關公眾廣為知曉并具有較高聲譽的商標”，但對于“廣為知曉”和“具有較高聲譽”兩要素并無更多解釋。

正是關于跨類保護等關鍵表述語焉不詳導致馳名商標的保護力度不好拿捏，才使得探路者、GUCCI、蘋果、戴姆勒、廣州羅技、星巴克、小肥羊、杏花村等財大氣粗的原告將商評委屢次推上被告席。

事實上，早在2007年2月9日，汾酒集團也因其產品“中華老白汾”而成為“中華”商標維權的對象。

北京城市學院知識產權研究中心副主任王瑜曾在接受記者采訪時稱“現在全國已經注冊600萬個商標，但也只有45個類別，即平均每個類別注冊了十幾萬個商標。”

僧多粥少的江湖，預示著商標戰只會越來越多。

《商標法》三改胎動

今年9月，在北京舉行的佳士凱首期商標拍賣會上，約有300余項商標參與拍賣，其中杭州名勝“六和塔”和號稱桂林七景的象鼻山、伏波山、疊彩山、蘆迪巖、大榕樹月亮山、古東森林瀑布、兩江四湖均被搶注成商標，它們共同的擁有者是位退休賦閑的杭州市民，苗渤魯。

此次拍賣會上苗渤魯的拍賣品均以1元起拍，他本人承認自己是在“合法撿漏”，即利用法律存在的漏洞，但其目的是為了警醒相關部門盡快采取行動保護商標。

苗現在的身份，是家專事注冊、經營和轉讓商標業務的“投資管理公司”的創始人。

用一半海水一半火焰形容如今馳名商標的困境再合適不過。

經歷過娃哈哈和達能之爭的人大代表宗慶后，在2010年北京兩會上坦言，目前存在邊是諸多商標已經具有很高知名度卻因異議、復審的制度設計長期不能被核準注冊，有的甚至長達七、八年還未被核準，從而得不到保護，一邊卻是馳名商標認定過濫，惡意復制、摹仿、翻譯的不正當競爭行為肆虐。

宗慶后認為，中國仍處于經濟社會的發展、成長階段，國家倡導的發展具有自主知識產權的民族品牌的目標尚未實現。《商標法》過多強調馳名商標的被動保護，對尚處于發展階段的著名商標并未設置防御商標和聯合商標的保護制度，造成商標權利人特別是馳名、著名商標權利人為防止搶注而提出防御、聯合商標注冊申請存在法律障礙，不僅打擊了誠實經營者努力創造財富的愿望和信心，更不利于今后民族品牌的扶持和保護。

因此宗慶后建議，應在商標法中專章、專節對馳名、著名商標保護制度作出規定，鼓勵國內企業創立著名、馳名商標，鼓勵符合著名、馳名商標認定條件的商標申請認定，而不宜以個案認定、被動保護為前提。另外，應明確并適當控制有權認定著名、馳名商標的行政或司法機關范圍，避免認定過濫。

業內專家希望此次商標修訂能參照美國的《商標法》，實行“使用在先”的原則，即如果注冊商標的人不實際使用商標，就不予注冊。如此一來，投機搶注者的機會將大大減少。

業界的呼聲得到了政府的響應，9月初，國務院法制辦教科文衛司副司長劉曉霞透露，已將工商總局的商標法(修訂送審稿)提交國務院審議，這是我國繼1982年、200i年后對《商標法》進行的第三次修改。

(修訂送審稿)中專門提出，要加大商標專用權保護力度和行政監管力度，完善制止惡意商標注冊申請的機制，加大對地理標志的保護力度，加強對商標代理行為的監管，完善商標與企業字號沖突的解決機制等。

在大力發展本土品牌這一點上，遠東控股集團高級副總裁、首席品牌官徐浩然認為發展自主品牌方面中國有很大潛力:“中國生產的芭比娃娃，一個賺8美分，到美國就是100美元以上。中國的企業，下一個30年要注重品牌的建設，要注重靠品牌創造更多的利潤，在現在世界品牌100強的版圖里，依然沒有一個中國企業，中國是個經濟的大國，但不是強國，中國是個生產大國，但也是個生產小國，因為我們沒有跨國性的品牌。”

晉皖戰略糾結

10月15日敗訴的消息未能在汾酒集團激起波瀾，事情已過了將近一周，集團董秘劉衛華表示不了解具體情況。仍被商標官司纏身的汾酒集團不愿引起媒體過多關注，所以法律總顧問、法律事務部部長郭志宏未授權公開記者與其之間的談話記錄。

一次案件的成敗究竟能對汾酒集團的品牌效應及其旗下產業的影響有多大，難以估計。

主打旅游牌的安徽杏花村公司董事長詹曉榮已經于2001年，先后向國家工商總局申請注冊了黃公酒壚、牧童遙指等旅游類商標，此次“杏花村”旅游服務類商標重回貴池更是如虎添翼。他表示，下一步將把杏花村作為文化產業園來打造，不斷挖掘杏花村的人文、村落、詩文化等其他產業，其中提到了暫時無法撼動山西的酒文化，將原來的“杏花村”酒改一名字。

汾陽市“一黑一白”的產業結構，在全省煤炭企業兼并重組后積極調整產業結構轉變經濟發展方式的大潮中，開始著力挖掘杏花村的酒文化資源，明確提出了建設集杏林栽培、高粱種植、白酒釀造、生態旅游、會展流通和房產經濟等為一體的、主打“杏花村”品牌的大型生態旅游產業園區“中華名酒第一村一一杏花村生態旅游產業園區”的發展思路。

按照規劃，汾陽將3年投資50億元，用5年的時間，實現產值200億元，稅收20億元，提供就業崗位8萬個，帶動20萬農民致富，推動周邊7個鄉鎮100個村的農業產業化進程。

10月15日已經被安徽杏花村公司注冊的“杏花村”旅游服務類商標，對于作為汾陽市轉型宏圖中的杏花村旅游文化產業園未來的影響究竟有多大，不得而知。

但“杏花村”侵權案仍在繼續。