淺談FIDIC合同條件下的施工索賠問題

　　摘要：以FIDIC合同條件原文為基礎，對土木工程施工索賠的起因、種類、索賠的依據、索賠程序及索賠成功的關鍵進行了探討。
　　關鍵詞：FIDIC合同；條件；施工索賠
　　
　　一、研究FIDIC合同條件下施工索賠的意義及起因
　?。ㄒ唬〧IDIC簡介
　　“FIDIC”是國際咨詢工程師聯合會的縮寫，它是唯一專門為土木工程施工在全世界范圍發行的標準合同條件。當房屋建筑和土木工程項目在全世界招標時，該條件是采用得最多的一種標準合同條件。雖屢經修改，甚至有時遭到批評，但該條件仍然是世界上評定其它合同條件的標準和尺度。
　　FIDIC合同條件適用于一般的土木工程，其中包括工業與民用建筑工程、疏浚工程、土壤改善工程、道橋工程、水利工程、港口工程等。FIDIC的最大特點是：程序公開、公平競爭、機會均等。從理論上講，FIDIC對承包商、對業主、對咨詢工程師都是平等的，誰也不能凌駕于誰之上。因此，作為承包商應盡量選用FIDIC，這樣才能更好地保護自己的經濟利益及合法權利。
　?。ǘ┭芯縁IDIC合同條件下施工索賠的意義
　　隨著我國加入WTO，世界銀行貸款投資項目越來越多。客觀上對諸多施工企業而言，既是機遇又是挑戰。新的管理理念，要求我們既要敢于又要善于參與這種國際經濟合作與競爭，熟練掌握FIDIC條款，學會趨利避害。完善和提高索賠管理體制，是建筑企業走向國際市場，提高競爭力的有力保障。
　　我國目前的建筑市場走向招標承包競爭機制的時間還不長，對合同執行過程中的索賠和反索賠沒有引起足夠的重視。但隨著我國參與國際工程項目的增多和國際通用的合同條件《FIDIC土木工程施工合同條件》的研究和實踐以及國內的部分大型建設項目實施世界銀行貸款，按國際慣例實行公開招標后，索賠管理就顯得非常重要。實踐證明，雙方的索賠都是嚴格合同管理的一項有效保障措施，沒有索賠管理，實際上就是允許一方偏離或不執行合同中規定的義務而又不承擔責任，因此索賠和反索賠是雙方保證合同順利實施的正當權力，是落實和調整施工合同當事人權利義務關系的有效手段。
　?。ㄈ┦┕に髻r的起因
　　1.風險分擔不均
　　這是國際工程承包業受“買方市場”現狀制約所決定的。在這種情況下，中標的承包商只有通過施工索賠來適度地減少風險，彌補各種風險引起的損失。這就是工程索賠中承包商的索賠案數遠遠超過業主反索賠案數的原因。
　　2.施工條件變化
　　土建工程施工與地質條件密切相關，如地下水、斷層、溶洞、地下文物遺址等。這些施工條件的變化即使是有經驗的承包商也無法事前預料。因此施工條件的異常變化必然會引起施工索賠。
　　3.工程變更
　　承包商施工時完成的工程量超過或少于工程量表中所列工程量的15%以上時，或者在施工過程中，工程師指令增加新的工作、改換建筑材料、暫?；蚣铀偈┕さ茸兏厝灰鹦碌氖┕べM用，或需要延長工期。所有這些情況，承包商都可提出索賠要求，以彌補自己不應承擔的經濟損失。
　　4.工期拖延
　　施工過程中，由于受天氣、地質等因素影響，經常出現工期拖延。如果工期拖延的責任在業主方面，承包商就實際支出的計劃外施工費提出索賠；如果責任在承包商方面，則應自費采取趕工措施，搶回延誤的工期，否則應承擔誤期損害賠償費。
　　5.業主違約
　　指業主未按規定為承包商施工提供條件，未按規定時限向承包商支付工程款，工程師未按規定時間提供施工圖紙、指令或批復，或者由于業主堅持指定的分包商等。
　　6.合同缺陷
　　按FIDIC合同條件，由于合同文件中的錯誤、矛盾或遺漏，引起支付工程款時的糾紛，由工程師做出解釋。但是，如果承包商按此解釋施工時引起成本增加或工期拖延時，則屬于業主方面的責任，承包商有權提出索賠。
　　7.工程所在國家法令變更
　　如提出進口限制、外匯管制、稅率提高等等，都可能引起施工費用增加，按國際慣例，允許給承包商予以補償。變更的時間標準是從投標截止日期（一般均為開標日期）之前的第28天開始。
　　二、索賠的分類及計算方法
　?。ㄒ唬┧髻r的分類
　　按施工索賠的目的可分為工期索賠和經濟索賠。
　　1.工期索賠
　　即承包商向業主要求延長施工時間，使原定的工程竣工日期順延一段合理的時間。這樣，承包商可以避免承擔誤期損害賠償費。FIDIC合同條件中，誤期損害賠償費是用以補償業主由于工程項目較晚投入運行而受的經濟損失，按日計算賠償金，可以累計達到合同額的10%。FIDIC第44.1分條明確規定了可以延長工期的5種情況，給承包商賦予了工期索賠權。
　　2.經濟索賠
　　即承包商向業主要求補償不應該由承包商自己承擔的經濟損失或額外開支，也就是取得合理的經濟補償。前提是：在實際施工過程中所發生的施工費用超過了投標報價書中該項工作所預算的費用，而這項費用超支的責任不在承包商方面，也不屬于承包商的風險范圍。具體地說，施工費用超支主要來自2種情況：一是施工受到干擾，導致工作效率降低；二是業主指令工程變更或產生額外工程，導致工程成本增加。由于這2種情況所增加的新增費用或額外費用，承包商有權索賠。
　?。ǘ┧髻r的計算方法
　　1.工期索賠的計算方法
　　建設工程技術復雜、規模大、工期長，多種原因引起的延誤常常交織在一起，在計算一個或多個延誤引起的工期索賠時，通?？梢圆捎靡韵?種方法：
　?。?）網絡分析方法。它通過分析延誤發生前后的網絡計劃，對比兩種工期的計算結果，計算索賠值。分析的基本思路為：假設工程施工一直按照原網絡計劃確定的施工順序和工期進行，現發生了一個或多個延誤，使網絡中的某個或某些活動受到影響，如延長持續時間，或活動之間邏輯關系變化，或增加新的活動。將這些活動受影響后的持續時間帶入網絡中，重新進行網絡分析，得到一個新工期，則新工期與原工期之差為延誤對總工期的影響，即為工期索賠值。
　　（2）比例分析法。在實際的過程中，延誤事件經常僅僅影響某些單項工程、單位工程的工期，若要分析它們對總工期的影響，則可以采用較為簡單的比例分析方法。
　　A：以合同價所占比例計算，計算公式為：
　　總工期索賠值=（附加工程或新增工程量價格/工程總價）×原合同總工期
　　B：按照單項工程工期拖延的平均值計算。
　　2.費用索賠的計算方法總費用法
　　又被稱作總成本法，就是計算出該項工程的總費用，再從這個已經實際開支的總費用中減去投標報價時的估算費用，也就是要求補償的索賠費用額［3］。其計算公式為：索賠金額=實際總費用－合同估算總費用。這種計算方法并不十分科學，但經常被人們所使用，原因是對于某些索賠事件，很難精確地確定它們導致的各項費用的增加額。
　?。?）分項法。①人工費。人工費索賠包括額外雇用勞務人員、加班工作、工資上漲、人員閑置和勞動生產力降低等費用。在這里，我們主要討論一下勞動生產力降低導致的人工費索賠，一般可以采用以下計算方法。A：實際成本和預算成本比較法。此方法是對受干擾影響的工作的實際成本和合同中的預算成本進行比較，索賠其差額。B：正常施工期與受影響施工期比較法。②材料費。材料費索賠包括材料耗用量增加和材料單位成本增加兩方面。③施工機械費。包括增加臺班量、機械閑置或工作效率降低、臺班費率上漲等費用。臺班費率按照有關定額和標準手冊取值。對于工作效率降低，可以參考勞動生產率降低的人工費索賠的計算方法。④管理費。它包括現場管理費和總部管理費兩部分。A：現場管理費索賠計算。現場管理費索賠值=索賠的直接成本費用×現場管理費率?，F場管理費率的確定可以采用合同百分比法、行業平均水平法、歷史數據法。
　　
　　B：總部管理費索賠計算。目前國際上應用的較多的計算方法就是Eichcaly公式。對于已獲延期索賠的Eichcaly公式為：
　　a.延期的合同應分攤的管理費（A）=（被延期合同原價/同期公司所有合同實際價之和）×同期公司總計劃管理費；b.單位時間管理費率（B）=（A）/計劃合同工期；c.管理費索賠值（C）=（B）×延期時間
　　對于已獲工程直接成本索賠的Eichcaly形式的公式為：
　　a．被索賠合同應分擔管理費（A1）=被索賠合同原計劃直接成本/同期所有合同實際直接成本總和×同期公司計劃管理費總和；b．每元直接成本包含的總部管理費用（B1）=（A1）/被索賠合同原計劃直接成本；c.應索賠總部管理費（C1）=（B1）×工程直接成本索賠值。
　?。?）費用法。它又被人稱作總成本法，就是計算出該項工程的總費用，再從這個已經實際開支的總費用中減去投標報價時的估算費用，也就是要求補償的索賠費用額［3］。其計算公式為：索賠金額=實際總費用－合同估算總費用。這種計算方法并不十分科學，但經常被人們所使用，原因是對于某些索賠事件，很難精確地確定它們導致的各項費用的增加額。
　　三、索賠的依據及索賠過程
　　（一）承包商進行索賠的主要依據
　　為了達到索賠的目的，承包商要進行大量的索賠論證工作，來證明自己擁有索賠的權利，而且所提出的索賠款額是準確的，即論證索賠權和索賠款額。對于所有的施工索賠而言，以下10個方面的資料是不可缺少的。
　　1.招標文件
　　它是工程項目合同文件的基礎，包括通用條件、專用條件、施工技術規程、工程量表、工程范圍說明、現場水文地質資料等文本，都是工程成本的基礎資料。它們不僅是承包商投標報價的依據，也是索賠時計算附加成本的依據。
　　2.投標報價文件
　　在投標報價文件中，承包商對各主要工種的施工單價進行了分析計算，對各主要工程量的施工效率和進度進行了分析，對施工所需的設備和材料列出了數量和價值，對施工過程中各階段所需的資金數額提出了要求等等。所有這些文件，在中標及簽訂施工協議書（Construction agreement）以后，都成為正式合同文件的組成部分，也成為施工索賠的基本依據。
　　3.施工協議書及其附屬文件
　　在簽訂施工協議書以前合同雙方對于中標價格、施工計劃合同條件等問題的討論紀要文件中，如果對招標文件中的某個合同條款作了修改或解釋，則這個紀要就是將來索賠計價的依據。
　　4.來往信件
　　如工程師（或業主）的工程變更指令、口頭變更確認函、加速施工指令、施工單價變更通知、對承包商問題的書面回答等等，這些信函（包括電傳、傳真資料）都具有與合同文件同等的效力，是結算和索賠的依據資料。
　　5.會議記錄
　　如標前會議紀要、施工協調會議紀要、施工進度變更會議紀要、施工技術討論會議紀要、索賠會議紀要等等。對于重要的會議紀要，要建立審閱制度，即由作紀要的一方寫好紀要稿后，送交對方傳閱核簽，如有不同意見，可在紀要稿上修改，也可規定一個核簽期限（如7天），如紀要稿送出后7天內不返回核簽意見，即認為同意。這對會議紀要稿的合法性是很必要的。
　　6.施工現場記錄
　　主要包括施工日志、施工檢查記錄、工時記錄、質量檢查記錄、設備或材料使用記錄、施工進度記錄或者工程照片、錄像等等。對于重要記錄，如質量檢查、驗收記錄，還應有工程師派遣的監理員簽名。
　　7.工程財務記錄
　　如工程進度款每月支付申請表，工人勞動計時卡和工資單，設備、材料和零配件采購單、付款收據，工程開支月報等等。在索賠計價工作中，財務單證十分重要。
　　8.現場氣象記錄
　　許多的工期拖延索賠與氣象條件有關。施工現場應注意記錄和收集氣象資料，如每月降水量、風力、氣溫、河水位、河水流量、洪水位、基坑地下水狀況等等。
　　9.市場信息資料
　　對于大中型土建工程，一般工期長達數年，對物價變動等報道資料，應系統地收集整理，這對于工程款的調價計算是必不可少的，對索賠亦同等重要。如工程所在國官方出版的物價報道、外匯兌換率行情、工人工資調整等。
　　10.工程所在國家的政策法令文件
　　如貨幣匯兌限制指令、調整工資的決定、稅收變更指令、工程仲裁規則等等。對于重大的索賠事項，如遇到復雜的法律問題時，承包商還需要聘請律師，專門處理這方面的問題。
　　（二）索賠過程
　　1.索賠文件
　　索賠文件是整個索賠過程的核心。它主要包括：索賠信、索賠報告、詳細的計算書和證據。其中索賠信是一封承包商致業主或其代表的簡短的信函，它還是個提綱性的材料，所以它不應過長，并應注意語氣的平緩、通情達理。而詳細的計算書作為一種證實性材料，可以大量運用圖表。
　　2.索賠程序
　?。?）提出申請。在施工的過程中，按照FIDIC合同條款，書面的索賠通知書，應在索賠事項發生后的28天以內向工程師正式提出，并抄送業主；逾期才報告，將遭業主和工程師的拒絕。
　?。?）準備與報送索賠資料。在正式提出索賠要求以后，承包商應抓緊準備索賠資料，計算索賠款額或工期延長天數，編寫索賠報告書，并在下一個28天以內正式報出。如果索賠事項的影響還在發展時，則每隔28天向工程師報送1次補充資料，說明事態發展情況。最后，當索賠事項影響結束后，在28天內報送此項索賠的最終報告，附上最終賬單和全部證據資料，提出具體的索賠款額或工期延長天數，要求工程師和業主審定。
　?。?）審核與協商。當業主接到索賠資料后，應進行判斷。并委派監理工程師進行處理，若超出其權限范圍，則自己處理。這里的處理主要是指研究承包商的索賠證據，剔除不合理的索賠要求，擬定合理的方案。并對這一事件的處理方案與承包商進行友好協商。
　　（4）做出決定。如果承包商接受此決定，那么此事件結束。如果不同意，經中間人調解無效，那也只能提交仲裁機構仲裁。
　　四、索賠成功的關鍵因素
　　我們應當清楚地認識到，索賠應是貫徹工程始終的經常性工作。在執行合同之初就應該成立索賠和合同管理小組，并置于項目管理的直接領導和管理之下，在工程執行的全過程中做大量的、經常性的工作，如圖1所示。
　　總體上說，要想索賠成功，首先應該注意的就是一定要建好工程項目和搞好合同管理。此外，我們還應注意把握索賠機會，找準索賠事實和充分的索賠依據，是施工索賠成功的關鍵之一。而其中，在施工管理中能否及時、全面地發現潛在的索賠機會是索賠工作的前提條件。
　　除此之外，編寫完整和具有說服力的索賠報告，也是索賠成功的關鍵之一。索賠事件發生后，雖然有了依據、事實和費用的計算，沒有強有力的文字說明和表達能力，被索賠的一方不理解或不了解索賠事件的具體情況和索賠內容等，也不可能賠，要求索賠的一方也就達不到目的，就不可能挽回因索賠事件發生對工程項目建設施工造成的損失。因此，編寫好索賠報告是一項法律、經濟、技術、專業、語言性強、有技巧的復雜工作［4］。
　　由此，我們可以了解到，索賠成功不僅靠客觀因素，人的主觀因素也是不可忽視的。如，索賠談判就有技巧，并不是單靠“扯皮吵架”和“軟磨硬泡”就可以解決的。因此，在談判中我們應注意：一定要以理服人，不拿自己的觀點強加于人；堅持原則，但又應具有靈活性；談判前做好準備，對目標做到心中有數；認真聽取對方合理意見，在堅持原則下，尋求妥協方案；要有耐心，并注意加強公關活動。
　　
　　參考文獻：
　?。?］ 曲修山.建設工程合同管理［M］.天津：地震出版社，1993.
　?。?］ 尹貽林.工程合同管理［M］.北京：中國人民大學出版社，1999.
　　［3］ 何伯洲.建設工程合同實務指南［M］.北京：知識產權出版社，2002.