剛柔并濟 治關聯

　　上交所關聯交易指引細化了關聯交易的決策和披露流程，彌補了上市規則的疏漏，全面強化了對關聯交易的監管，對一些特殊情形下的信息披露流露出“寬容”態度
　　
　　2011年3月8日，上交所發布《上海證券交易所上市公司關聯交易實施指引》，對現行規則中涉及關聯交易的規定進行了匯總，細化了關聯交易的決策和披露流程，彌補了《上交所股票上市規則》的疏漏，全面強化了對關聯交易的監管，同時對一些特殊情形下的信息披露流露出“寬容”的態度。《指引》整體上呈現出剛柔并濟的特征。
　　
　　擴大并細化關聯主體范圍
　　
　　《指引》對之前監管規則的盲區作了完善。將關聯交易的自然人主體擴大到直接或者間接控制上市公司的法人或其他組織的高管，以及與相關自然人關系密切的家庭成員。這是對現實中大量存在的通過“隱形交易”規避法律的行為的規制。部分上市公司主業由控股子公司經營，《指引》借鑒香港聯交所上市規則的規定，把持有對上市公司具有重要影響的控股子公司10%以上股份的自然人納入交易主體。關聯法人方面，《指引》將《上交所股票上市規則》規定的“關聯自然人直接或間接控制的企業”變更為“上述上市公司的關聯自然人直接或者間接控制的，或者由關聯自然人擔任董事、高級管理人員的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他組織”。從證據學角度來講，實踐中“直接或間接控制”較難認定，很多公司為規避法律往往大做文章。《指引》以硬性規定解決了這個難題。
　　
　　降低實踐操作難度
　　
　　關于需要進行信息披露的關聯交易的種類，《指引》采取了“以交易金額加公司凈資產的比例劃定披露范圍”的方法，同時也有一些特殊規定。如：上市公司與關聯人共同出資設立公司，應當以上市公司的出資額作為交易金額。關聯交易有很多類型，在采取“實質性”判斷標準進行認定時往往存在操作難度，《指引》由是簡化了認定程序。
　　
　　交易定價上，《指引》參照了《合同法》關于定價的理念。規定關聯交易定價應當公允，依次按照政府定價——政府指導價——可比第三方交易價格——關聯方與獨立于關聯方的第三方發生非關聯交易價格——合理的構成價格來確定關聯交易定價。同時，對于可比第三方交易價格、關聯方與獨立于關聯方的第三方發生非關聯交易價格，可以視不同的情形采用成本加成法、再銷售價格法、可比非受控價格法、交易凈利潤法、利潤分割法等來確定。這種緊密聯系實際、原則性與變通性結合的方法為定價提供了很好的導向。
　　
　　事項更加具體化
　　
　　上市公司通過向與關聯人共同投資的公司提供大于其股權比例或投資比例的財務資助、擔保以及放棄向與關聯人共同投資的公司同比例增資或優先受讓權等方式變相進行利益輸送，由于立法的疏漏，這些情形無法得到遏制。《指引》將此類行為納入了事項范圍。
　　
　　加大監管力度
　　
　　《指引》本著從嚴的原則，將現實中一些既定的監管經驗提升到規則層面。如，“在關聯人的財務公司存貸款”之前沒有被歸為必須披露的事項，但在監管實踐中該項早已被要求必須披露。
　　
　　針對上市公司向關聯人高溢價購買資產(溢價100%以上)的重大關聯交易，《指引》強化了交易披露和決策程序的要求：公司除公告溢價原因外，應當向流通股東提供網絡投票等便利；提供關聯交易標的資產的盈利預測報告；如擬購買資產是以現金流量折現法等估值方法進行評估且作為定價依據的，應在年報中披露實際盈利數與盈利預測數的差異情況以及會計師專項審核意見，公司與關聯人還須訂立相應的業績補償條款；關聯交易控制委員會或審計委員會在股東大會上明確發表意見。
　　
　　順應國際趨勢，增加豁免
　　
　　通常情況下合理充分地利用關聯交易會為企業帶來益處，過于嚴厲的打擊和壓制會產生消極后果。如果說《指
　　引》的整體取向是加大監管力度，那么其關于信息披露豁免的規定則是“剛”中帶“柔”之處。
　　《指引》吸納國外監管方式，規定在以下情形下，可向上交所申請豁免按照關聯交易的方式進行審議和披露：因一方參與面向不特定對象進行的公開招標、公開拍賣等活動所導致的關聯交易；日常關聯交易的定價為國家規定的；上市公司與關聯人共同出資設立公司達到重大關聯交易的標準，所有出資方均以現金出資，并按照出資比例確定各方在所設立公司的股權比例的；交易涉及國家秘密或如披露將嚴重損害上市公司利益且經交易所認可的商業秘密。
　　（第一作者為中國政法大學副教授）