關于消除就業性別歧視的法律思考

　　[摘要]當前，我國存在著較為嚴重的就業性別歧視現象，這包括：招聘錄用過程中的性別歧視，就業結構上的性別歧視，工作過程中的性別歧視。我國在消除就業性別歧視法律方面存在的問題是：適用范圍比較窄，相關規定過于原則，缺乏對就業性別歧視的界定，缺少有關就業性別歧視舉證責任的特殊規定等。通過完善法律解決我國的就業性別歧視問題，應建立就業性別歧視訴訟制度，建立違憲審查制度，完善勞動監察立法，制定專門的禁止就業歧視法。
　　[關鍵詞]勞動合同法，性別歧視，勞動監察
　　[中圖分類號]D922　[文獻標識碼]A　[文章編號]1004－4175(2011)01－0135－03
　　
　　近年來，隨著我國就業形勢的日趨嚴峻，特別是大學生就業難這一問題的凸顯，就業性別歧視問題也變成了一個社會問題。造成就業性別歧視這一問題的原因是多方面的，其中主要原因是：用人單位受根深蒂固的男女不平等觀念影響；用人單位基于特殊生理原因拒絕招聘錄用女性；用人單位為了追求利益最大化，在有些崗位有意少招甚至不招女性。實現男女就業平等，是貫徹落實以人為本的科學發展觀，推動經濟社會健康發展的必然要求。為此筆者就我國就業性別歧視問題作一探討，并提出解決這一問題的立法建議。
　　
　　　一、我國就業性別歧視的現狀
　　
　　梳理就業性別歧視這一社會問題，主要表現在招聘錄用過程中的性別歧視，就業過程中的性別歧視和工作過程中的性別歧視。
　　
　　(一)招聘錄用過程中的性別歧視。目前，用人單位在招聘員工時，少招甚至不招女性，這構成了對女性極其嚴重的性別歧視。一些用人單位對女性的要求近乎百般挑剔，對女性提出了除職業要求以外的一些額外要求，如身高、體重、容貌的要求，甚至還在有無戀愛上做文章。2003年湖南省在錄用公務員的過程中，竟把“女性第二性征發育是否正常”列入招聘的體檢標準中，致使20％通過筆試和面試的女考生不能進入國家機關工作。
　　
　　(二)就業結構上的性別歧視。當女性克服障礙進入勞動力市場后，仍然可能繼續受到基于性別的不平等待遇，這主要是針對女性的“職業隔離”現象。所謂“職業隔離”，就是某種行業或職業所包含的勞動力性別構成與兩性相對于勞動力人口的比例不相協調的狀況，包括橫向隔離和縱向隔離。
　　橫向隔離，即在勞動力市場上，男性往往集中在一些行業，而女性集中在另一些行業，亦即“女性”職業和“男性”職業的現象。有調查顯示：女大學生從業者比例在50％-60％之間的行業屬于近幾年來發展速度較快的第三產業，收入也相應較低。這明顯構成了對女大學生的性別歧視。縱向隔離，即職別和職位的性別隔離。無論是以男性為主的行業還是女性相對較多的行業，男性通常具有較高的職務和崗位，而女性則居于較低的職位。最具代表性的是在國家機關、黨群組織和企事業單位負責人中女性所占比例遠遠低于她們在總就業人口中的性別比重。
　　
　　(三)工作過程中的性別歧視。在工作過程中，女性往往還會遇到不平等的待遇，這表現為：(1)男女雖處于同等的職位，但男性會比女性更容易得到住房，這種歧視現象在工作過程中隨處可見。(2)男性獲得培訓的機會更多，用人單位在提供培訓的時候，往往會給男性更多的機會。(3)男性升職提拔的機會更多。很明顯，由于男性獲得的培訓機會多了，技能就比女性更加熟練，用人單位就“理所應當”地提拔男性，這形成了一種嚴重的“歧視鎖鏈”現象。(4)從事相同的工作，男性比女性獲得更高的報酬，這是一種違反同工同酬的現象。(5)男性更容易獲得養老、失業等保險。
　　
　　二、消除就業性別歧視在法律方面的問題
　　
　　我國沒有專門的禁止就業性別歧視法，主要的法律淵源是憲法、勞動法、婦女權益保障法，行政法規有《女職工勞動保護規定》，部門規章有《女職工禁忌勞動范圍的規定》，此外，還有很多地方性法規。綜觀我國有關消除就業性別歧視方面的法律，存在以下問題：
　　
　　(一)適用范圍比較窄。一方面，我國勞動法側重調整的是已經建立勞動關系的勞動者和用人單位之間的關系，而對處于求職階段的勞動者與招聘階段的用人單位之間的關系很少涉及。勞動法第2條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。”該規定表明，只有與用人單位形成勞動關系的勞動者才受勞動法的調整。那么，在求職階段的勞動者的權益如何保護?這在立法上是空白。另一方面，勞動法保護的勞動者范圍很有限。勞動法規定的勞動者排除了公務員、事業單位和社會團體的工作人員、農民、軍人、家庭保姆和實習學生。因此，被排除的這幾類人便處于法律保護的盲區。
　　
　　(二)相關規定過于原則。雖然勞動法等相關法律禁止就業性別歧視，如憲法第33條、第48條的規定，《女職工勞動保護規定》第23條的規定。但是這些法條對婦女享有與男子平等勞動權利的保護，只做了原則上的規定，沒有形成一整套具體的司法訴訟程序，從而使對婦女勞動權利的保護無法落到實處。婦女權益保障法、女職工勞動保護規定雖然對婦女在勞動就業過程中的特殊生理保護作了具體規定，但因為這種保護增加了企業的勞動力成本而難以落到實處。
　　
　　(三)缺乏對就業性別歧視的界定。雖然我國目前有禁止就業性別歧視的相關立法，但是所謂就業性別歧視，就業性別歧視的具體表現形式有哪些，并未明確界定。目前，主要按照參加就業崗位時間、職業種類以及勞動力市場歧視理論對就業性別歧視進行分類，其中最主要的是按照勞動力市場歧視理論分為直接歧視和間接歧視兩種。直接歧視即以明確的理由(一般是不符合或違反法律規定)來區別對待不同的勞動群體，如公司規定或雇主明言拒絕雇傭女性。間接歧視是指用人單位表面上保持中立，但其規定或實踐行為卻導致女性受到不平等的對待，或者說該標準或條件并非某種工作的內在要求以致影響甚至破壞了女性的平等就業權。時代在發展，就業過程中出現的情況日益復雜，但我國的立法并沒有與時俱進，再加上理論界難以形成關于就業性別歧視的統一的定義與構成要素，最終難以在立法上確立科學的就業性別歧視標準。
　　
　　(四)缺少有關就業性別歧視舉證責任的特殊規定。許多國家的法律都對就業性別歧視中的舉證責任分配做了特殊規定。其中，大多數國家采取的是將部分舉證責任轉移給被告，即投訴人有證明自己受到歧視(或某種歧視確實存在)的義務，被告方有責任證明自己的行為(或內部制度)不構成歧視。之所以這樣規定是因為傳統民法理論“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則在就業性別歧視案件的適用上存在困難。因為就業性別歧視問題的隱蔽性決定了由投訴人進行舉證往往使案件難以處斷。因此，把舉證責任部分轉移給被告方，由其承擔證明不存在歧視，較為合理。但是我國現行的有關禁止就業性別歧視的法律，沒有明文規定采取特殊的舉證責任，仍然適用傳統民法領域中“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則。這對于投訴方來說，明顯加重了其所要承擔的責任，顯然是不合理的。
　　
　　(五)缺乏法律救濟途徑的規定，我國現有的就業權救濟途徑有四種：(1)婦女組織、公益性的社會團體。沒有直接解決糾紛的權力，也沒有強制執行力。(2)仲裁機構。僅是勞動糾紛訴訟的前置程序，不具有終局性和強制執行力。(3)行政機關。僅針對侵害已就業女職工的權益。(4)司法機關。訴訟上缺乏直接的法律依據。這四個機構中并沒有專門的保護勞動者就業機會平等、處理就業歧視爭議的機構，這勢必導致因性別歧視引發的勞動爭議案件投訴無門。
　　
　　(六)勞動保障監察規定不完善，勞動保障監察條例沒有將就業性別歧視明確規定為勞動保障監察事項之一。《條例》第11條規定，“勞動保障行政部門對下列事項實施勞動保障監察”，其中第四款規定“用人單位遵守女職工和未成年工特殊勞動保護規定的情況”。雖然對第11條做擴張解釋可以將就業歧視納入勞動保障監察事項，但是由于沒有專門的禁止就業性別歧視法，就業歧視現象難以得到勞動保障監察部門的應有重視。
　　
　　三、完善有關消除就業性別歧視法律的思路
　　
　　就業性別歧視是一個嚴重的社會問題，有效解決這一社會問題，需要完善相關法律。就目前來看，筆者認為應該從以下幾方面進行法律完善，即建立就業性別歧視訴訟制度，建立相關的違憲審查制度，完善勞動監察立法和制定專門的禁止就業歧視法。
　　
　　(一)建立就業性別歧視訴訟制度。無救濟則無權利，只有有效的救濟才能保障權利的真正實現。勞動法并沒有將性別歧視納入勞動爭議的范圍。因此，對于尚未與用人單位建立勞動關系的求職者來說，很難用法律手段保護自己的平等就業權。為此，我國有必要擴大勞動爭議的范圍，將就業性別歧規定為勞動爭議的一種類型，使勞動者在受到性別歧視時啟動勞動爭議處理程序，以保障女性勞動者的合法權益。
　　
　　(二)建立違憲審查制度。目前，我國很多有關就業的地方性法規違背憲法的宗旨、原則、精神和條款規定，其中就包括歧視女性的條款。憲法第42條明確規定，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務，任何人都不得剝奪。為此，有必要建立違憲審查制度，糾正就業性別歧視行為。這里所要建立的違憲審查制度主要有兩方面的內容：一是審查違憲立法，這包括地方法規特別是經濟比較發達的地區為了追求經濟發展而規定的一些侵犯女性平等就業權的條款，廢除這些條款；二是審查違憲行為，這要求用人單位應當遵守憲法法律，不得歧視任何女性，如有歧視行為，可依據憲法第42條追究用人單位的法律責任。
　　
　　(三)完善勞動監察立法。目前，有些地方政府沒有認識到勞動保障監察的重要性，對勞動保障部門的建設和投入十分有限。為此，國家應當在立法中明確勞動保障監察人員的執法地位，樹立勞動保障監察人員的執法權威。具體應將就業歧視置入勞動爭議調解范疇，使就業歧視得到應有的重視；應明確規定，不能基于任何與工作無關的理由歧視女性；應設立專門的反歧視的機構，為實現男女就業平等提供有力的組織保障。
　　
　　(四)制定專門的禁止就業歧視法。首先，我國目前的法律法規并沒有明確的禁止性法律規范限制就業性別歧視行為，僅靠原則性的法律規定已不足以應對市場經濟體制下勞動關系的變化而產生的新問題。社會普遍觀點認為女性是需要保護的弱者，這本身就是一種潛在的歧視。勞動法對于尚處于求職階段的勞動者與正在招聘的用人單位之間的關系沒有規范，當前法律規定的勞動爭議受案范圍，均以勞動者與用人單位已經訂立書面勞動合同或建立事勞動關系為基本前提，不包括就業歧視爭議在內。這就使得在就業過程中的準勞動者的平等就業權毫無保障，使用人單位更肆無忌憚的歧視就業的女性，損害女性的權益。
　　基于以上分析，筆者認為，我國急需出臺一部專門的禁止就業歧視法以消除就業歧視。具體可從以下幾點著手：第一，轉變立法思路。將過分強調因女性特殊的生理需求而進行保護的立法思路，轉變為在男女平等基礎上提供和創造平等就業機會的立法思路，以消除立法本身存在的性別歧視。第二，盡量詳盡地規定就業歧視行為應承擔的責任和處罰措施。采用行政責任、民事責任和刑事責任共同制裁的原則，制定具體的包括量化標準在內的制裁、懲罰條款，對于存在嚴重就業性別歧視問題的用人單位，可以對其實行市場禁人。第三，完善就業性別歧視的救濟規則如舉證責任與抗辯事由等；要采用舉證責任倒置原則傾斜性保障勞動者。例如求職者一旦發現用人單位存在就業性別歧視，如果他們可以舉證證明自己完全有能力適合完成這項工作但是卻未獲雇傭，而且用人單位還在繼續尋找資格相當或者更低之求職者，那么這項差別待遇的表面證據就可告成立。此時舉證責任應轉向用人單位，用人單位必須能夠證明之所以拒絕錄用求職者是基于一個合法而非歧視性之理由，并應得到權威機構及法院的認同。
　　
　　參考文獻：
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　　責任編輯　楊