法律規范與生活邏輯:失火民事賠償責任衍進的本土敘事

　　摘要：在中國傳統社會，對于失火之法律責任，國家法律通常只明確了刑事制裁而無民事賠償的規定；在民間的習慣法層面，失火人亦往往不擔賠償之責。不過在中國近代大規模繼受西方民法的進程中，這一固有法的常態性規范漸被外來的侵權行為規則所排斥。中國近代的侵權行為立法，最終確立了失火行為的民事賠償責任，且不對過失程度作出任何限定。不過社會實證經驗又同樣證明，失火毋需賠償之固有法規范雖被旁置，但內嵌其中的社會文化性內容則在一定程度上被積淀下來，并以一種生活邏輯的形式潛移默化地影響著人們的思維，支配著人們的行為方式。
　　關鍵詞：失火；民事賠償責任；固有法；外來規則；生活邏輯
　　中圖分類號：DF092
　　文獻標識碼：A DOI：10.3969／i.issn.1001—2397.2011.05.02
　　
　　一、問題的提出
　　
　　中國近代民法的生成，系近代西法東漸背景下“法律繼受”之結果。中國自清末法律變革始，其民事立法便主動抑或被動地走上了以大陸法系為藍本的法律移植之路。光緒三十三年(1907年)，清政府設修訂法律館，專掌各類法律的修訂和編纂。該館于宣統三年(1911年)五月草成《大清民律草案》，此乃中國第一部民法草案。這個抄襲色彩極濃的民法草案雖因清政府覆亡而未及實施，但卻開啟了中國民法史上新的一頁。此后，民初的《民國民律草案》和南京國民政府時期的《中華民國民法》，均是在充分汲取清末民事立法成就的基礎上，參酌社會實際情形與世界法制潮流而得以擬具，并且在此基礎上逐漸構筑了一個迥異于傳統的民事法律體系。
　　中國民法的近代化，其實質是一個西方版民法制度在中國的最終建構。在這個建構過程中，由于一系列與本土法律資源并無太多勾聯，并且承載著西方法律價值理念的域外民法規則的植入，使得中國固有之民事法規范，面臨著前所未有的沖擊。在此背景下，固有法被迫對外來規則產生回應，甚或與其出現沖突與碰撞。這種異質性和不諧音，及其在當時豐富多彩的立體社會生活和法律實踐中所展示出來的種種表征，是一個從法律社會史視角考察中國民法近代化的極佳切入點。
　　中國法律近代化過程中外來規則與固有法之關系，在學界一直是個頗受關注的不老話題。以往學者關于此問題之研究，大多措意于域外法的本土化問題，或者著意于繼受法與固有法的沖突與融合。筆者在對中國法律史上失火民事賠償責任之衍進進行一個脈絡性梳理的基礎上，擬再進一步追問以下問題：中國近代繼受西方民法之進程中，由于外來民法規范在中國作用空間的拓展，被旁置之本土固有民事規范，究竟沿著何種路徑衍化，并且以何種實態與普通人民之生活發生關聯?易言之，固有法中的技術規范性內容被旁置以后，其內嵌的社會文化性內容，如何以一種生活邏輯的形式支配著人們的行為方式?當然，中國民法近代化本身即為一個復雜的敘述系統，其在解釋上所具有的多維性和豐富性，使得本文之探討，或僅具部分意義。
　　
　　二、中國固有法中關于失火法律責任之規定及實踐
　　
　　中國法制史上關于“失火”法律責任的成文法明文，至少可以遠溯至商殷時期。據《韓非子?內儲說上?七述篇》載述，當時的“殷王法”即有“棄灰于公道者斷其手”之法文。西周時，君王也曾下詔云：“人火曰火，天火曰災，統言之皆謂之火災。國中民失火有罰，若今民失火有杖罰。仲春田獵火弊，二月后擅放火有罰。秋官司氏，中春以木鐸修火禁于國中。失火有刑，火禁必修。”
　　秦代商鞅變法時，亦設“棄灰于道者，黥”的刑罰。西晉臣瓚釋之曰：“棄灰或有火，火則燔廬舍，故刑之也。”
　　以上所述為早期史上關于失火刑事責任之扼要規定。尤其是商秦兩代之“棄灰法”，對將灰燼棄于道路，后灰燼復燃釀成火災之失火行為，施以斷手或黥面之刑以示懲戒。
　　唐律作為最具代表性的中國古代法典，其關于失火之法律責任的規定極為詳備，且成為后世立法之楷模。如《唐律》“雜律”規定：
　　“諸於山陵兆域內失火者，徒二年；延燒林木者，流二千里；殺傷人者，減斗殺傷一等。其在外失火而延燒者，各減一等。
　　諸失火及非時燒田野者，笞五十。非時，謂二月一日以后，十月三十日以前。若鄉土異宜者，依鄉法。延燒人舍宅及財物者，杖八十，贓重者，坐贓論減三等；殺傷人者，減斗殺傷二等。其行道燃火不滅，而致延燒者，各減一等。
　　諸水火有所損敗，故犯者，征償；誤失者，不償(但仍坐罪)。”
　　由上引律文可知，唐律將故意縱火與失火之法律責任明確加以區分。即故意縱火須承擔民事賠償責任，但失火行為一般只引起刑事責任而不承擔民事賠償責任，且其刑事責任因延燒之對象、場所、時間及損害后果的不同而有極大差異。
　　宋代之《宋刑統》對于失火之法律責任，大抵與唐律相類，茲不贅述。
　　此外，《明律》“雜律”中的“失火”條亦對失火之刑事責任做了如下詳盡規定：
　　“凡失火燒自自己房屋者，笞四十。延燒官民房屋者，笞五十，因而致傷人命者，杖一百，罪坐失火之人。若延燒宗廟及宮闕者，絞；社，減一等。若於山陵兆域內失火者，杖八十，徒二年；延燒林木者，杖一百，流三千里。若於官府公廨及倉庫內失火者，亦杖八十，徒二年。主守之人因而侵欺財物者，計贓，以監守自盜論。其在外失火而延燒者，各減三等。……”
　　清律關于失火法律責任之規定一方面繼承了明律的部分律文，另一方面又根據當時的社會境況作了自己的若干創建。如其《大清律例?雜律》“失火律文條”規定：“凡失火燒自自己房屋者，笞四十。延燒官民房屋者，笞五十，因而致傷人命者，杖一百。罪坐失火之人。若延燒宗廟及官闕者，絞(監候)。”
　　其失火第1條、第2條例文規定：
　　“凡出征行獵處失火者，杖一百。
　　凡典商收當貨物自行失火燒毀者，以值十當五，照原典價值作為準數。鄰火延燒者，酌減十分之二，按月扣除利息，照數賠償。其米麥豆石棉花等粗重之物，典當一年為滿者，統以貫三計算，照原典價值給還十分之三。鄰火延燒者，減去原典價值二分，以減剩八分之數給還十分之三，均不扣除利息。”
　　由上可見，明清律對于失火之法律責任，仍以刑事制裁為主。惟清律對典商失火燒毀典當物之情形，設有要求民事賠償責任之明文，但對賠償標準，則根據失火情形作了遠低于典當物實際價值的規定。
　　前文所揭，主要為清末法律變革以前若干朝代關于失火法律責任的法規或法典條文。不過由于中國古代社會是一個典型的禮法社會，承擔社會控制功能的規范，除國家成文法外，尚有習慣法規范。習慣法是目前學界從法社會學和法人類學視角，對“法律”重新審視所得出的一個概念體系。這種學術理路主要是從法律多元的分析框架出發，把承擔社會控制功能的“法律”廣義地理解為正式的國家法和非正式的習慣法(或民間法)兩類分支。考之中國固有之民事習慣，我們也可發現其中不乏失火人無民事賠償義務的規定。民國學者陶履曾謂：“我國從來習慣，失火延燒，非顯有故意者，亦鮮或負責。”再如在民初直隸天津縣：“租用地基及典當房屋居住者”，“如遇火毀或被火延燒”，“當時訂定辦法，例不賠償損失。”
　　當然，倘若我們突破所謂的文本法或習慣規定，從對失火人處理的司法和社會實踐來看，亦可在傳統法律生活中找到諸多僅對失火人處以刑事制裁，而不要求其承擔民事賠償的事例。試列清代《巴縣檔案》中所載之若干失火延燒案如下，并據此略做分析：
　　楊長更家失火延燒案：渝城一火頭楊長更家，夜晚失火延燒多家，最初庭審楊長更，其言火災系由是母縫補衣服，后睡未將燈火吹熄，三更時致燈內油皮燃炮，將房內篾摺燃燒起火。該次火災焚房十余間，燒死數人，為此楊長更被責懲枷往火場示眾。
　　呂長興、楊元失火延燒案：呂長興女兒將燭花彈落，伐入燈草內面以致失火，事發告官后呂長興主動提出掌責具結。楊元因酒缸破漏，執火查看，燈花落地，把酒燒燃，雖沒造成延燒，也主動要求掌責具結。
　　王興順點火吃煙把樓板燒毀案：王興順在樓上點火吸煙，誤把樓板燒毀，當被街坊查街看見，用水潑熄。次日，街坊不依，將其交公差帶案。王興順只是自家房屋遭到損壞，街坊鄰居并未被災，但街坊仍然將他送交官府法辦。
　　李子昌不慎失火成災案：租戶李子昌妻子不慎疏忽失火，延燒九戶，釀成火災。火災后巴縣正堂宣告：所有被災拆毀各戶，茲已查明，自應分別拯卯。被災九戶，每戶給錢千文。拆毀五戶，每戶給錢千文。火頭李子昌雖然受到笞責枷示，但官府亦給恤錢千文。
　　細察上列清代巴縣之數例失火延燒案，發現官府在處理失火事件時，一般只對失火責任人施以刑事懲戒，而無要求失火人對損害承擔民事賠償之記載。其以刑事制裁兼民事賠償之作法，大抵與當時的國家法律與民間慣行相契合。不過以上數案中也有耐人尋味之處：在楊長更案和呂長興案中，兩人皆非直接失火人，但作為家長，仍代家庭成員承擔失火之刑事責任。在楊元案與王興順案中，失火人即便沒有造成實際損失，也被施以刑事制裁，或被街坊送交官府法辦。此又表明按照當時一般社會觀念，失火行為即使未造成嚴重后果，但由于其危險性遠甚于其它危害公共安全的行為，故仍認為有對其加以懲戒的必要。在李子昌失火案中，李子昌所釀之火災雖然造成重大財產損失，可其在承擔刑事責任之后，并無民事賠償之義務，且可以領取和其他災戶同樣數額的政府恤金。
　　其實，按今天的民法理論，失火給他人造成損害之行為，是一種應該承擔民事賠償責任的侵權行為。然中國固有法對該侵權行為的規制一般僅采取刑事制裁的公法模式，這顯然與今天的侵權法法理相悖，但如果持功能主義和法律進化論的立場，這種以刑事責任涵攝民事責任之泛刑事化的作法，在當時的歷史語境之中卻有其自身的獨特意義：
　　一方面，固有法在立法上的如是設計，有其獨特的價值取向內蘊其中。在傳統社會治理模式的理念中，法律只是“牧民”的一種手段，而不是民眾維護自己權利的工具。固有法以維護“禮治”格局為特征的社會秩序為歸依，其法律設計的目的主要著眼于社會公益和安全秩序的維護，并平衡已被破壞的社會關系。在此種考量之下，對于私人權益的救濟，往往為法律設計者所不關心。
　　另一方面，這種以刑事責任替代民事責任之泛刑事化之作法，也是中國古代法律尚未擺脫法律發展早期階段的一種反映。英國學者梅因曾說：在古代社會里，刑法并不是關于犯罪行為的法律，而是關于非法行為的法律。或者用英國的專門術語來說，是侵權行為法。此語即是說，在人類早期法律中，并無刑事民事之概念，所謂法律主要是刑法，乃因為按照古代法典創設的邏輯理論，其處理的主要是犯罪行為和嚴重民事違法行為。此外，中國古代法律因“受到道德的薰染，除現代所謂犯罪行為外，侵權行為及債務不履行，亦被認為是犯罪行為，不過其違背道德較淺，其刑亦輕而已。”糾若沿著此一思路，失火行為因其可能存在的社會危險性，社會一般觀念通常將其視為犯罪，故對其適用刑事制裁即為已足。
　　當然，除以上兩點外，中國固有法一般不要求失火人承擔民事賠償責任，此種立法設計亦主要基于一種對樸素的生活邏輯的關照，抑或說是傳統的超穩定社會結構下之生活邏輯使然：其一，在中國古代鄉土社會乃至城市，居所多以竹木結構為主，且房屋彼此銜接，互相依倚，而救火消防事業，尚在幼稚，用火時偶一不慎，即可能釀成巨災。倘要求失火人對損害進行民事賠償，對于失火人似乎有些過苛。其二，在古代社會，人民財力不阜，一旦發生火災，動輒數十家、數百家遭災，若皆向失火人索賠，亦一般賠償不能。其三，在失火事件中，失火人往往自身也因罹災而一貧如洗，甚或有家人在火災中遭致傷亡，故被災的鄰居街坊，出于情感因素多能對其加以寬矜。
　　
　　三、清末《大清民律草案》關于失火民事賠償責任之立法安排及其后續影響
　　
　　《大清民律草案》繼受潘德克頓法學設總則、債權、物權、親屬和繼承5編，共13章。從編排體例來看，該草案將侵權行為一章安置于第2編“債權”之中，其33個條文主要仿德國立法例較全面地規定了侵權行為的主要內容和基本原則。草案第945條為侵權行為的一般條款，該款規定：“因故意或過失侵他人之權利而不法者，於因加侵害而生之損害，負賠償之義務。”但后項又規定“於失火事件不適用之。但失火人有重大過失者，不在此限。”該項立法理由云：“惟失火如無重大過失，必責令賠償因失火而生之重大損害，未免過酷。”《大清民律草案》認為失火與其它侵權行為不能相提并論，將其民事賠償責任限定于“重大過失”，而一般過失和輕微過失則不必賠償。此項規定，為德國民法所無，其時之立法者緣何作如是安排，筆者認為主要有以下兩個原因：
　　第一，關照固有法之考量。前已述及，中國前朝法律或法典，對于失火之行為，一般僅明確刑事責任而無民事賠償之規定。征之民間習慣法或處理此類案件的一般作法，失火人也往往不負賠償之責。若規定所有失火行為均應承擔民事賠償責任，則有過度疏離固有法之嫌疑。此外，雖然草案認為重大過失應該承擔賠償責任，但重大過失與一般過失之界限并非涇渭分明，而且在證明和判定上也存在諸多障礙，這就使得絕大多數的失火案件得以排除在“重大過失”之外。
　　第二，一定程度上受到日本侵權行為特別立法的影響。日本對于失火責任，曾于明治三十二年(1900年)頒布第40號特別法律：“凡失火者，非因重大過失，而貽害他家者，不任賠償之責。”作此限定，“皆因日本習慣，居屋多以紙木為之，最易失火，又近海多風，微火即有延燒。若規定過嚴，則因小過失而失火者，不勝其重大之責任。實際必多窒礙。故法律上不得不減輕其負擔。”《大清民律草案》制訂時，法律修訂館曾延聘日本法學家志田鉀太郎、松崗義正等擔任起草工作，考慮到中日兩國國情上的相似性，當時立法者便借鑒了此條特別法的規定。
　　《大清民律草案》制定以后，因為沒有頒行而未獲法律上之效力，但民初大理院卻在司法實踐中，將其引為“條理”加以適用，從而使其在民初的法律審判中獲致實際生命力。民國初年，法制不備，而其時主要依賴之民事法源《現行律民事有效部分》對于該時期各種民事關系之調整，又不敷所需。于此過渡時期，大理院推事們在審理民事案件無法律和習慣法可依的情況下，往往求助于一般的法律原則(條理)。此之所謂條理，又多為《大清民律草案》中所體現的從大陸法系移植而來的民法原理、原則及立法精神等。因此，《大清民律草案》的部分條文往往被據為條理而成為大理院審理案件時所適用的法源。其中部分具有典型意義的判決，又被著成判例，而判例中具有普遍規范效力之部分，又從判例全文中析出，形成判例要旨。此外，民初法源中尚應注意者，還有解釋例。依據民初《法院編制法》第35條之規定，大理院長有統一解釋法令必應處置之權，“故大理院所為之法律解釋，勿需著為解釋例，或提煉為解釋例要旨，自始即對各級法院具有法律拘束力。”
　　關于失火之民事責任，因《大清民律草案》規定得過于簡賅，民初大理院遂通過判例要旨和解釋例，將其規范意義加以推展。各列大理院關于“失火”之判決例要旨和解釋例一則如下：
　　大理院六年上字第438號判例要旨：“租房由租戶失火者，系出于故意或重大過失者，失火之租戶，對于被害人應負賠償之責，而由于通常過失者則否，但各地方如有特別習慣者仍應從其習慣。”
　　大理院九年統字第1258號解釋例：該解釋例所涉案件梗概為：甲某有房四間，自居一間，余則當與乙某居住。嗣甲因吸煙失慎，將床上鋪草燒燃，延及樓窗板壁，致甲乙兩人居住之房間及兩人所有之衣物家具，均被燒毀凈盡。乙某旋以損失之衣物家具約值一千余元，呈訴到縣，請求判甲賠償。關于該案之民事賠償責任，則有兩說：(一)絕對說，謂現行律雜犯門載：凡失火延燒官民房屋者，處五等刑，并無賠償之規定。(二)相對說，謂失火延燒，應否賠償，應以過失之等次為斷，依大理院三年第353號判例，失火可以分為重大過失、普通過失、輕微過失三種，普通或輕微過失，不任賠償之責，若重大過失，則不得不量予賠償。此外，《民律草案》第945條亦作如是規定。雖現行律內無賠償明文，然依法律無規定者，適用習慣，無習慣者適用條理之原則，上項條理，尤屬不能不予采用。
　　湖北高等審判廳受理此案后，于此二說間游移不決，遂函詢大理院。大理院在復函中稱，查來呈情形，似以第二說為正當，并據此形成解釋例要旨：因重大過失延燒他人房屋財產者，應負賠償之責。
　　由上述之判例要旨和解釋例可知，民初大理院對失火民事責任之確定，并未依據當時的《現行律民事有效部分》，而是采納了《大清民律草案》第945條后項之法律條文。然大理院六年上字第438號判例要旨則特別強調，“各地方如有特別習慣者仍應從其習慣”。可見大理院在對待失火民事賠償問題上，仍將作為地方性生活經驗之載體的習慣置于司法適用的優先地位。
　　復次，民初地方法院關于失火民事案件之裁判，亦有適用《大清民律草案》第945條后項之法律規定者。如江西高等法院十七年(1928年)民事控字第八六號判決。該案案情大意為：被控告人宋文成因借控告人陳邦祥的房屋作喜事以致失火燒毀，曾經控告人向原審提起刑事訴訟，并判處被控告人罰金50元。提起附帶民事訴訟時，峽江縣政府所為第一審判決則令被告人宋文成賠償原告陳邦祥100元。但原告認為其燒毀房屋依照時價應值1000余元，因此不服第一審之判決并提起控告。請求江西高等法院廢棄原判決，酌量增加賠償額。被控告人則辯稱：通常情形下，失火延燒房屋多至數十家或數百家不等，若必由失火人賠償不但失火人無此資力，且地方亦無此習慣，原判判令控告人賠償100元已惟甘服，乃控告人復請求增加賠償額，尤為無理云云。江西高等法院經審理后認為：被控告人借控告人房屋作喜事因失慎燒毀，但被控告人借房數日為子娶妻召客，治筵繁忙之余容有注意難周之處，則其失火延燒控告人之房屋亦非有重大過失可言，然必責令照價賠償，亦未免過酷，應由本院斟酌過失程度量予判賠。
　　細讀該案判決理由，可見該案判決雖沒有列明所引法律準據，但據為判決之條理，與《大清民律草案》關于失火賠償責任僅限于重大過失之規定，卻幾乎如出一轍。
　　對于《大清民律草案》關于失火民事責任之立法安排，民初已有學者，認為此舉甚為妥當。如學者陶履曾認為：“火災所及，損害非常，如不問有無重大過失，一律使對燒毀之房屋動產之全部負擔賠償，雖豪富多莫不能勝，不免失之過酷。”對于部分學者所認為的將失火賠償責任限定于重過失實際是減輕失火人之責任，并易導致對過失人的過分保護，從而有使之輕忽預防之虞的觀點，陶履曾亦加以反駁。其理由有三：第一，“吾人尋常日用上，對于火災之注意，未必以法律無此例外而有加，亦未必因法律有此例外而故減，何致有輕忽預防之結果”；第二，“若謂其保護過失人過厚，則法律上保護弱者之規定，皆有譏嫌”；第三，“法律維持習慣，非必合于特定觀念者而后可。”因此，“失火人責任，限于重過失，是為至當。”
　　許藻镕則結合民初正在進行的民律草案修訂工作，對失火人民事責任提出以下看法：“失火人之責任如何?各國立法，凡關于民事上之責任，漸由過失主義而傾于結果主義者，實由于社會之情狀，已有變遷故也。惟本問題，可否適用該原則，是一疑問。夫失火之為用頗廣，其危險之程度尤大，偶一不慎，不但失火人自己之性命財產，燒失殆盡，即他人之生命財產，為其侵害者，亦常事也。故自一方觀之，似應適用上述原則，加重一般人之責任，以促其注意；但自他方觀之，茍不問失火人有無過失；或過失之重輕，使其任賠償之責，不但事實上有所不能，即人情上亦不愿也(例如失火人雖有巨萬之家產，然損害過大時，亦不能盡其賠償之責，況無產者乎?)。”
　　對于失火者法律責任之承擔問題，學者王鳳瀛亦曾專門撰文，其主張如下：“日本制定單行條例，學進謂日本房屋，多以竹木造成，且四面濱海，微風煽動，易致蔓延，故限于重大過失，始令失火人負賠償責任。吾國情形，與日本略同，是宜采用其例，應與習俗不相扦格，失火人亦不致負擔太重。”
　　綜觀以上學者所述，可見其對于失火民事責任的確定問題，在認識上基本是肯定《大清民律草案》第945條后項將失火之侵權賠償責任限定于“重大過失”之規定。其所持理由中，又有二點尤其值得注意：其一，若不問過失程度使所有失火行為均承擔賠償之責，必將使賠償人范圍擴大，而普通人對于此等損害大多賠償不能，因而可能導致法律之規定徒成具文；其二，法律不應與習慣及社會一般觀念相悖，更不應該明顯背離普通人之生活經驗。
　　
　　四、民國時期侵權行為立法與失火民事賠償責任的擴大化
　　
　　1922年春，華盛頓會議召開，中國提出收回領事裁判權議案，大會議決由各國派員來華調查司法，政府即責成司法部對于司法上應行改良各事，趕速進行，并飭修訂法律館積極編纂民刑各法典。該館即參詳《大清民律草案》，調查各省民商事習慣，并參照各國最新立法例，于1925年至1926年完成草案，是為《民國民律草案》。草案擬就時適值政變，法統廢棄后，國會迄未恢復，故此草案未能成為正式民法法典。
　　《民國民律草案》大抵由《大清民律草案》改訂而成，體例上也與其基本相同，惟債權編被改為債編，并間采瑞士債務法。此草案曾經司法部通令各級法院作為條理援用。
　　《民國民律草案》債編中的侵權行為條文，亦是在《大清民律草案》相關條文的基礎上損益而成，然編排結構與條文用語均有所變化。例如，不再將侵權行為作為一章單獨編制，而是將其安置于債編第1章通則第1節“債之發生”的第2款內。設第246條為侵權行為一般條款，其規定如下：“因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以有傷風化方法侵害他人之權利者，亦同。”該條再次確認《大清民律草案》中的過錯歸責原則，并規定以背于善良風俗之方法故意加損害于他人者，應負損害賠償責任。作為對前條之補充，其第247條又移用《大清民律草案》第946條之表述，即規定：“因故意或過失違背保護他人之法律者，視為前條之侵權行為人。”明確了因故意或過失違背保護他人之法律者的侵權責任。
　　不過由于急于和歐陸等國民法“接軌”，《民國民律草案》刪去《大清民律草案》第945條后項關于“失火事件”之例外規定，主要因為德瑞等國民法典對于“失火”事件，并無特別規定，而與其他侵權行為一樣，承擔的是普通過失責任而非重大過失責任。
　　1927年，南京國民政府成立之初，曾責成法制局起草民法典。后立法院宣布成立，民法起草工作遂移交于立法院。1929年1月29日立法院召開第10次會議，組織民法起草委員會。同年2月，該委員會開始起草民法，歷時3個月，民法總則全編告成。嗣后又著手起草民法債編。歷時5個月左右，債編起草完成。其余如物權、親屬、繼承三編，亦次第制定頒行。
　　《中華民國民法》債編計分2章，凡604條。其關于侵權行為之規定，則仿最新立法例，將其與契約、代理權之授與、無因管理、不當得利并列，同為債權發生之原因而置于債編第1章總則的“債之發生”部分。但在具體編制上，將其于《民國民律草案》債編第1章第1節第2款的位置易為第5款。在條文數目上將《民國民律草案》的27個條文縮減為15條，即從第184條至第198條。
　　其第184條為侵權行為一般條款，該條規定如下：“因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法加損害于他人者亦同。違反保護他人之法律者，推定其有過失。”可見該條沿襲《民國民律草案》之立法例，亦不設失火賠償責任僅限于重大過失之例外規定。此條從立法者本意而言，顯有改造固有法，而向歐陸侵權行為法趨近之意味。
　　此外，南京國民政府最高法院，也通過判例要旨的形式，特意強調失火之民事賠償責任，不再限于重大過失，茲列舉其時之判例要旨一則如下：
　　二十六年鄂上第3號判例要旨謂：“因失火燒毀他人之房屋者，除民法第四百三十四條所定情形外，縱為輕過失而非重大之過失依民法第一百八十四條第一項之規定亦應負損害賠償責任，失火人有重大過失時始負侵權行為責任之立法例為我國民法所不采，自不得以此為口實。”
　　由上可見，南京國民政府時期，已經從立法和司法實踐兩個層面，最終完全擱置了固有法關于失火人不承擔民事賠償責任之規定。
　　其實，就歐洲各國關于“失火”民事責任之規定來看，早在古羅馬時期，《十二銅表法》第8表第10條，關于失火者之法律責任就曾作如下規定：“燒毀建筑物或堆放在房屋附近的谷物堆，而該系故意為此者，則令其戴上鐐銬，在鞭打之后處以死刑。意外的，即因不慎而(釀成火災)者，那么法律即令賠償損失，如其無力支付，則予以從輕處罰。”可見在羅馬古代，對于失火之人，不分過失輕重，一律負賠償責任。大陸法系由于是直接或間接繼受羅馬法，故如法德等國，關于失火人責任，適用侵權行為通則，不設特別條文，其用意與古羅馬同。英美法雖與大陸法系分道揚鑣，不受羅馬影響，然于此點，不謀而合，失火人不論輕微疏忽，或重大過失，皆負賠償之責。《民國民律草案》和《中華民國民法》刪除失火僅在“重大過失”情況下負賠償責任之條文，其實是在摩寫德國民法條文之時特意作如此處理。不過這種立法安排在其時現實生活中如何“實踐”，還有待于作進一步的法律社會史考察。
　　中華民國時期，尤其是20世紀30、40年代，中國鄉土社會正經歷著緩慢但卻深刻的變化，新國家的權力，連同新式的法律，已經開始伸展到中國社會的基層。但即便如此，并不能企望各個在社會里生活的人都能熟悉這種新式的法律。加之對司法程序的隔膜以及藉仗新法律參與訴訟或可招致道德上的不良評價，使得這種法律改變對其時普通民眾法律生活和法律思維的引導作用，以及社會文化心理對這種法律嬗替產生的實際回應，還應該在占有更多經驗材料的基礎上，才能作出令人信服的論斷。亦如其時學者所言：“吾人欲述不守法律之事實，系當事人雖明知有新法存在，而且新法律實較良好，然因所爭之得失太微，受屈者認為與舊習慣相衡，值不得依而抗舊俗，寧甘放棄由新法即生之權利，不欲引用新法。……上述情形，都市中或不多見，而內地則甚普遍。”此種情形之根源，乃在于當時中國社會結構中，傳統性元素仍占據著主導地位。在一個傳統型的社會，“行為受習俗而非法律所支配。”因為在傳統的熟人社會，在一般人心目中，使個人與個人之間的關系保持和諧，比遵守客觀的法律規則更為重要。
　　
　　五、當今中國鄉土社會一起失火事件的田野調查手記
　　
　　新中國成立后，對于失火民事賠償責任之規定，主要見于1986年制定的《民法通則》，其第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”第117條第2款也規定：“損壞國家的、集體的財產或者他人財產的，應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失。”從此兩款內容來看，同樣未對失火的民事賠償作出特別限定。
　　那么在當下中國的農村或基層社會，普通百姓在現實生活中對于失火民事責任之認識，是否考量以上法條之規定呢?易言之，在今天的鄉土社會或準鄉土禮會，普通百姓如在失火事件中遭受損害，是否會依據以上法律規定提起索賠，則是一個考察法律實際運作效果的法社會學問題。
　　對于此問題，筆者曾于2008年1月、2009年2月先后兩次對江西省東北部的C縣F鎮x村的一起失火事件進行調研。x村是一個不大的自然村，其基本情況如下：距縣城30余公里，離鎮上5公里，人口約600人，人均耕地為2.2畝，該村雖已有大量年輕人外出務工，但屬于典型的農業村。
　　x村的該起失火事件發生于2007年2月12日，即農歷臘月二十五日，按本地風俗為小年。該天中午一邱姓村民家由于灶門沒有封好，家中無人，灶中柴火燃盡后引燃灶邊柴堆，后火勢變大，瞬間即將整棟木房點燃。是日天公不作美，疾風勁吹，風助火勢，短時間內竟引燃多家房屋。當時雖然有諸多村民奮力救火，也有村民呼叫火警，但當消防車趕到并將火撲滅時(據悉當時消防車走岔路口，延誤10余分鐘)，共焚房七間半，雖然無人員傷亡，但總共造成物質損失約20余萬元。
　　2008年1月，筆者前去調研時，火災已歷時將近一年。被災村民中，焚房半間者已將房屋修好，有三戶村民在原宅基地蓋好簡易平房，有二棟房因較破舊，主人的兒子已在新批的宅基地上蓋好洋房，故未在原址上再建房。還有一家因為家境較困難，暫未建房，而是租借本村村民閑置舊屋居住。失火之邱姓人家，也暫時寄住其親戚家，據說正在籌備款項，準備再過半年左右建房。
　　筆者曾走訪了該起失火事件的主要當事人，以及部分村民。向失火人邱某所問問題主要有：對失火事件有何感想?是否打算賠償被其連累之其他村民?當受災村民向法院提起訴訟向其索賠時如何應對?邱某受訪時露出一副極無奈的情狀，表示天災人禍，那也是沒有辦法的事情，他為此事已向幾戶鄰居道過歉；至于賠償，好像還未聽說失火延燒要進行賠償的，退一步講，自己家也被火燒得一干二凈，家中又無存款，即使想賠償，也無此財力。至于如果受災村民提起訴訟向他索賠如何辦，他表示不知道是不是有相關的法律規定，但即使有，他也堅信這些多年相處的鄰居一定不會去法院告他。
　　當筆者問及其他幾戶受災村民對此次火災的感想時，有幾位村民在調查時用惡毒的語言咒罵過邱某，其中王姓村民和杜姓村民表示，他們懷疑邱有故意縱火的嫌疑。因為失火前據傳邱某因賭博欠了很多債務，當時到他家追債的人很多，邱某躲在家里不敢露面，好像這農歷年是沒法過了，于是放把火把自家舊房燒掉以挺過年關。不過他們均稱拿不出有力證據。王姓村民還說他打工回來的兩個兒子在房屋被燒后，曾將邱某狠狠地揍過一頓，但在村委會主任的調解下，賠了500元醫藥費。其他幾位村民則自認倒霉，表示不愿再提及此事。當問及是否有去法院告邱某向他索賠的意愿時，幾位受訪者均表示從未考慮此事。李姓村民受訪時說，他們鎮幾十年來好像發生過幾起失火延燒事件，但沒有聽說過有告失火人向其要求賠償的先例。一位張姓村民還憤憤地補充一句，即使法律有規定，但延燒之后，邱某窮得只剩個光人，又如何能賠得起。
　　之后，筆者還走訪了其他幾位村民以及村主任，他們一方面對該起失火事件表示遺憾，另一方面又表示，鎮政府給每戶失火村民發放了慰問金，村里絕大部分村民都給受災村民捐過錢物，此外則不愿對此事多加置評。筆者曾問村主任，如果幾位受災村民到法院告邱某，向他要求賠償，村委會是否會支持。村主任淡淡一笑地說，絕沒有可能，村委會也不會支持。
　　2009年1月當筆者再赴該村做后續調查時，情況已有變化。邱姓村民已經在原宅基地上蓋起一幢新房，價值約6萬元左右。據村民言邱某雖然平時游手好閑，但借自家失火到處討錢倒有一套本事，又在鎮政府干過幾年臨時工，認得的人多，厚著臉皮居然討得一大筆錢。原來蓋簡易房的三戶，有一戶在新批的宅基地蓋了洋房，另一戶則搬致兒子的新居，還有一戶仍住簡易房中。家境較困難沒有建房的那戶村民也在原宅基地上建好了簡易房。筆者第二次走訪當事人時，邱某表現出明顯的不悅，似乎有些不搭不理。當筆者問其他幾戶被災村民，現在邱某已經蓋了新房，似乎經濟上也寬裕了，按法律的規定這件事還沒超過訴訟時效，你們是否會起訴邱某要求賠償。幾位受訪者意見大體一致，表示事情都已經過去很長時間了，絕不可能再去告邱某，再說按本地的習俗，失火后一般是親戚朋友接濟，政府和村委會給予一定的撫恤，從未有過告失火人向其要求賠償的先例，他們也不可能去做這樣的事情。
　　筆者在調查該起失火事件的過程中，還抽空調查了C縣T鎮W村于1995年發生的一起失火事件，以及C縣G鎮F村于1999年發生的失火事件。據筆者調查所知，在這兩次失火事件中，因失火而受損害之村民，皆無通過訴訟之公力或民間之私力向失火人索求賠償者。
　　
　　六、結語
　　
　　現實與歷史并非絕緣，現實是歷史發展過程中的延續，也是歷史發展的必然結果。法律為縱向歷史脈絡中發展著的一種社會現象，因此現實中的法律有時難以和歷史上的法律截然折裂。德國學者弗朗茨?維亞克爾曾說：在私法這樣大的領域，人們還是可以持續性的，比較不依附于當時此時之社會結構的問題，雖然這些問題被安置在特定的傳統脈絡里。法律史就像用縮放儀一樣來放大問題及其解答，并且在時間的深度里對其加以分析。即法律史可以獲得在歷史素材里發現重大法律問題的能力。
　　縱觀失火民事賠償責任在中國法律史上之衍進路徑，我們可推知，在中國近代法律變革以前，固有法一般未規定失火人之民事賠償責任，至清末制定《大清民律草案》時，則將失火人之民事賠償責任限定于“重大過失”，其立法雖然違依于固有法與繼受法之間，但畢竟在一定程度上關照了固有法的規定，以及本土的一般慣行。然至《民國民律草案》和《中華民國民法》制定時，其侵權行為條文則將失火民事賠償責任予以擴大，無論過失程度如何，均承擔其它一般侵權行為同樣的民事賠償責任。固有法關于失火人不承擔民事賠償之規定，遂被徹底擱置。到中華人民共和國時期，仍然沿襲此一思路。
　　然而社會實證經驗又同樣證明，法律并非一個超越社會、孤立自存的本體。法律制度亦可以劃分出技術規范性內容和社會文化性內容兩個層次。其中，法的技術規范性內容是中立和價值無涉的，能夠相當容易地被立法者剝離于國家的法律體系之外；但法的社會文化性內容則深深地內嵌于特定社會秩序中，承載著特定人群的意志、價值取向和偏好等內容，其本身即為一個民族之生活邏輯的體現。這種生活邏輯，又體現為特定社會共同體中的一種“共識”。因此，當固有法的技術規范性內容從社會生活中被抽取出以后，其內嵌的社會文化性內容則極有可能被積淀下來，并仍以生活邏輯的形式潛移默化地影響著人們的思維模式，并繼續支配著人們的行為方式。此亦為中國民法近代化進程中，固有法衍化之一種可能路徑。
　　
　　
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