刑法類推解釋如何得以進(jìn)行

　　摘要：類推是重要的法學(xué)思維方法，罪刑法定允許類推解釋，但是禁止作為法律漏洞填補(bǔ)方法的“類推適用”。類推解釋以不法類型為指導(dǎo)，在三段論演繹推理的邏輯外殼下得以進(jìn)行。類推解釋的關(guān)鍵在于就問(wèn)題案例與概念核心中的特例進(jìn)行比較，衡量它們?cè)谡Z(yǔ)義、目的上的相同點(diǎn)的重要程度，作出等值評(píng)價(jià)或反對(duì)解釋。類推解釋有助于解決實(shí)踐中爭(zhēng)議很大的存疑案件。
　　關(guān)鍵詞：類推解釋；類推適用；罪刑法定；形式解釋；實(shí)質(zhì)解釋
　　中圖分類號(hào)：DF61
　　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969／i.issn.1001—2397.2011.05.07
　　
　　一、問(wèn)題意識(shí)
　　
　　德國(guó)已故刑法學(xué)家亞圖·考夫曼指出，類推一直是人類認(rèn)識(shí)包括法律認(rèn)識(shí)的重要思維方法，并非單純的法律漏洞的填補(bǔ)方式。禁止解釋是“立法者天真的紀(jì)念碑”，如果雖然容忍法律解釋，也容忍擴(kuò)張解釋，但卻禁止類推解釋，則也是一種天真。對(duì)于可允許的解釋與被禁止類推之間的實(shí)際界限完全是不可分的，這絕非只是一種高難度的區(qū)分，而是根本性質(zhì)上二者無(wú)從區(qū)分。因?yàn)榻忉尡幌薅椤翱赡艿奈牧x”時(shí)，其實(shí)就已經(jīng)處于類推之中了。他認(rèn)為，“法是當(dāng)為與存在的對(duì)應(yīng)”，“立法是使法律理念與將來(lái)可能的生活事實(shí)調(diào)適，法律發(fā)現(xiàn)是使法律規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的生活事實(shí)調(diào)適。但此種調(diào)適，此種同化，此種使當(dāng)為與存在相對(duì)應(yīng)須以如下為前提：有個(gè)能使理念或者說(shuō)規(guī)范與事實(shí)當(dāng)中取得一致的第三者，亦即，當(dāng)為與存在之間的調(diào)和者，這個(gè)第三者就是“事物的本質(zhì)”，在刑法中，“事物的本性”就是“不法類型”。黎宏教授也提出了與考夫曼相同觀點(diǎn)，而且指出，“廣義上講，刑法適用的過(guò)程，就是一個(gè)尋找事實(shí)和刑法規(guī)范所規(guī)定的行為類型之間的相似性的類比或者說(shuō)類推的過(guò)程。”“司法的過(guò)程，簡(jiǎn)化為一個(gè)邏輯過(guò)程而言，實(shí)際上就是法官的目光在大、小前提之間來(lái)回移動(dòng)，尋找其二者之間的相似性，從而得出判決結(jié)論的類比過(guò)程。”
　　上述見(jiàn)解的核心思想在于：類推是不可能絕對(duì)禁止的法學(xué)思維方法，更不能淪為法律漏洞填補(bǔ)的角色；類推的過(guò)程是在“不法類型”的指導(dǎo)下，尋找規(guī)范與事實(shí)之間相似性的過(guò)程。
　　筆者對(duì)此深表贊同。但是，在承認(rèn)刑法適用過(guò)程中需要類推解釋的基礎(chǔ)上，需要把作為刑法解釋方法的“類推解釋”與罪刑法定原則所禁止的“類推適用”加以區(qū)別；更重要的是，需要在“不法類型”觀念的指導(dǎo)下，就如何尋找事實(shí)與規(guī)范之間的“相似性”展開(kāi)深層次討論。后者就是本文的主旨所在。
　　
　　二、概念之厘清：作為解釋方法的“類推解釋”與作為填補(bǔ)法律漏洞的“類推適用”
　　
　　法律規(guī)范需要用語(yǔ)言文字表達(dá)。由于語(yǔ)言用語(yǔ)本身存在多義性、不確定性、歷史變化性，因而刑法需要解釋。更何況，法律規(guī)范的基本構(gòu)成單位是法律概念，而法律概念除了數(shù)字這種單純的描述性概念之外，都是規(guī)范性概念，若不解釋，就無(wú)法將抽象的刑法規(guī)范適用于具體的生活事實(shí)。
　　由于刑法概念無(wú)不體現(xiàn)價(jià)值判斷，因而刑法解釋就不可避免地受到刑法價(jià)值的限制。正義是刑法的基礎(chǔ)性價(jià)值。所謂正義就是平等、公平，它要求相同的相同對(duì)待，不相同的不相同對(duì)待。但是，世上并沒(méi)有完全一致的相同，也沒(méi)有絕對(duì)的不相同，因此，刑法正義價(jià)值的內(nèi)容需要進(jìn)行利益上的衡量、目的上的考慮，此乃刑法的功利價(jià)值或稱之為目的價(jià)值。目的價(jià)值表達(dá)的是主體的主觀愿望，即使語(yǔ)言文字將規(guī)范的目的明確予以規(guī)定，仍然難免在規(guī)范目的認(rèn)定上存在恣意與爭(zhēng)議的現(xiàn)象。受到規(guī)范調(diào)整的人們會(huì)拷問(wèn)：規(guī)范的目的是否正當(dāng)，達(dá)到規(guī)范目的的手段是否適當(dāng)。如果說(shuō)規(guī)范的目的體現(xiàn)的是實(shí)質(zhì)意義上的正義，那么辯證地看，實(shí)質(zhì)意義上的正義也必須用形式上的正義加以制約，也即事先由立法者規(guī)定法律適用條件與法律效果，這就是法的安定性。在刑法上，就是罪刑法定主義。因此，如果說(shuō)正義是刑法基礎(chǔ)性價(jià)值，那么合目的性與法的安定性就是正義的擴(kuò)展性價(jià)值，是正義的具體內(nèi)容，而且，作為實(shí)質(zhì)正義的“合目的性”與作為形式正義的“法的安定性”二者之間顯然存在此消彼長(zhǎng)的緊張關(guān)系。在解釋刑法時(shí)，如何消減二者的沖突緊張關(guān)系，是個(gè)永恒的話題。
　　“利益法學(xué)的奠基人菲利普·赫克形象地描述道：概念的核心、距離最近的詞義、概念的延伸使我們逐漸認(rèn)識(shí)了陌生的詞。它好比黑暗中被月暈圍繞的月亮?！卑凑蘸湛说挠^點(diǎn)，概念存在三種區(qū)域，即概念核心、概念外圍、概念之外，就一個(gè)法律概念而言，處于概念核心區(qū)域的對(duì)象或事實(shí)，顯然為該概念所涵攝；然而，處于“月暈”區(qū)域(概念外圍)的就不那么明顯了，不過(guò)可以肯定的是在“月暈”之外(概念之外)是不存在被適用的事物或?qū)ο蟮摹Ｒ虼耍瑢?duì)于需要解釋的概念，顯然存在明顯適用的區(qū)域即概念核心與明顯排除適用的區(qū)域即概念外圍，“那些可清楚地被包攝在概念下的對(duì)象或案例，也就是所謂的‘肯定(積極)選項(xiàng)’，組成了概念核心。位于這個(gè)概念之外的，亦即那些明顯不會(huì)落入這個(gè)概念的情形，則是‘否定(消極)選項(xiàng)’。概念外圍，則是由‘中立(中性)選項(xiàng)’所組成；這些‘中立選項(xiàng)’，是指根據(jù)一般的概念界定或語(yǔ)言使用習(xí)慣，無(wú)法清楚確認(rèn)是否應(yīng)落入此概念下的情形?！碧幱凇霸聲灐眳^(qū)域的情形是否被包攝于該概念之下，必須通過(guò)解釋加以決定，這正是解釋學(xué)中爭(zhēng)議最大之處。在刑法適用上，如果堅(jiān)持形式主義的立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)罪刑法定形式的側(cè)面而忽視罪刑法定實(shí)質(zhì)的側(cè)面，強(qiáng)調(diào)法的安定性而忽視法的合目的性，就會(huì)將大量處于“月暈”區(qū)域的情形排除在概念之外。在黑板上隨手畫(huà)的一個(gè)圓圈，孩子們有的說(shuō)是“月亮”、有的說(shuō)是“鐵環(huán)”、“有的說(shuō)是餅子”……；對(duì)于一個(gè)玻璃瓶，若不描述它是用來(lái)裝“酒”、裝“水”等這些用途的話，則這個(gè)玻璃瓶所存在的形式毫無(wú)意義可言。因此，刑法解釋不能無(wú)視用語(yǔ)的規(guī)范目的，而依照規(guī)范目的作出的解釋也必須受到用語(yǔ)本身形式上的約束，需要針對(duì)具體案情，在二者之間權(quán)衡、取舍。
　　在刑法解釋上，既然某個(gè)情形處于“月暈”區(qū)域，那么將這種情形涵攝于有待適用的“概念”或“規(guī)范”之下，不會(huì)違反罪刑法定主義，因?yàn)檫@個(gè)所謂的“月暈”區(qū)域其實(shí)處于“用語(yǔ)可能的含義”之中。真正的問(wèn)題在于如何確定處于“月暈”這個(gè)模糊地帶情形的性質(zhì)到底更多地接近于概念核心還是更多地背離概念核心而向著概念之外伸展，因?yàn)闊o(wú)論是文理解釋還是目的論解釋，都有不能權(quán)衡“法的安定性”與“法的合目的性”得出更為妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論的可能性。為了得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，必須采取“類比推理”即類推解釋。
　　具體而言，“我們把中立選項(xiàng)拿來(lái)和那些可清楚被包攝到法律中的案例(也就是肯定選項(xiàng))相比，或者是以之來(lái)和那些明顯不能包攝到法律中的案例(也就是否定選項(xiàng))相比。用來(lái)比較相關(guān)案例的著眼點(diǎn)，就是法律的意義與目的。如果中立選項(xiàng)在此觀點(diǎn)下和某個(gè)肯定選項(xiàng)相似，那么這就支持我們對(duì)于這個(gè)法律概念作出較寬松的解釋，把中立選項(xiàng)也一起含括進(jìn)來(lái)。相反，如果在這個(gè)觀點(diǎn)下，中立選項(xiàng)是和否定選項(xiàng)相似，那么這就是一個(gè)支持縮減解釋的論據(jù)，也就是我們應(yīng)該將這個(gè)概念解釋成不包含這個(gè)中立選項(xiàng)?！比绻谭l文的字面通常含義比刑法的真實(shí)含義窄，則需要擴(kuò)張字面含義，使其符合刑法的真實(shí)含義，此為擴(kuò)張解釋，例如，最高人民法院將《刑法》第341條中的“出售”解釋為“包括以出賣(mài)和營(yíng)利為目的的加工利用行為”就是擴(kuò)大解釋。如果刑法條文的字面通常含義比刑法的真實(shí)含義廣，就需要限制字面含義，使其符合刑法的真實(shí)含義，此乃縮小解釋，最高人民法院將《刑法》第111條規(guī)定的“情報(bào)”限定為“關(guān)系國(guó)家安全和利益、尚未公開(kāi)或者依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)公開(kāi)的事項(xiàng)”即為此例。
　　根據(jù)上述論斷，可以將作為解釋方法的類推與罪刑法定主義所禁止的類推區(qū)別開(kāi)來(lái)。如果把概念適用于明顯處于概念之外的事物或者對(duì)象，是罪刑法定主義所禁止的類推即類推適用，正如學(xué)界所指出的那樣，所謂“類推適用，系就法律未規(guī)定之事項(xiàng)，比附援引與其性質(zhì)相類似之規(guī)定，以為適用。”而中立選項(xiàng)居于概念“可能的語(yǔ)義”范圍內(nèi)，因此，罪刑法定主義并不反對(duì)通過(guò)類比解釋的方法確立存有爭(zhēng)議的中立選項(xiàng)是否為該概念所涵攝。
　　罪刑法定主義禁止類推，乃禁止通過(guò)法官造法的方式填補(bǔ)法律漏洞。這條原則的根本含義在于，“司法無(wú)權(quán)通過(guò)造法的途徑，創(chuàng)造——諸如為了平等之故——犯罪行為的新的事實(shí)構(gòu)成。”因此，只有通過(guò)創(chuàng)設(shè)新的不法類型才能納入刑法規(guī)制的問(wèn)題案件才真正存在法律漏洞，反之，凡是沒(méi)有創(chuàng)設(shè)新的不法類型，而是能夠通過(guò)解釋的方法加以處理的所謂的“法律漏洞”，即使存在爭(zhēng)議，也不是真正的法律漏洞。人們通常理解的“法律漏洞”不僅包括那些居于概念之外而不能歸攝于不法類型以至于在法律里根本找不到解決辦法的案件，而且包括由于被立法者看到過(guò)，或者未被立法者徹底看到過(guò)，以至于被認(rèn)為在法律里難以找到解決辦法的問(wèn)題案件。但是，在法律解釋中，探尋立法者的意思而不是法律自身存在的客觀意義并不妥當(dāng)，因此人們通常所理解的“法律漏洞”并非都是“真正的法律漏洞”。如果為了填補(bǔ)法律漏洞，把居于概念之外的事實(shí)或?qū)ο蟀凑疹愃频牟环愋吞幚淼?，屬于?shí)質(zhì)上創(chuàng)設(shè)了新的不法類型，為罪刑法定主義所禁止。對(duì)此，張明楷教授指出，“罪刑法定原則所禁止的類推解釋，是指解釋者明知刑法沒(méi)有將某種行為規(guī)定為犯罪，但以該行為具有危害性、行為人具有人身危險(xiǎn)l生等為由，將該行為比照刑法分則的相似條文定罪量刑。換言之，罪刑法定所禁止的類推解釋，是指超出了通過(guò)解釋可以得到的刑法規(guī)范規(guī)定的內(nèi)容，因而是制定新的刑法規(guī)范的一種方法?！叛灾^禁止類推解釋，實(shí)際上禁止的是‘法無(wú)明文規(guī)定也處罰’的思維(觀念)與做法?！睆埥淌谒Q的罪刑法定原則所禁止的類推解釋其實(shí)就是本文所稱的“類推適用”。
　　在我國(guó)當(dāng)前刑法學(xué)語(yǔ)境下，作為解釋方法的類推與罪刑法定所禁止的類推適用還沒(méi)有得到有效區(qū)分。只要看到刑法適用中類推解釋的字眼，就自然聯(lián)想到“罪刑法定禁止類推”這一鐵則，如有學(xué)者針對(duì)考夫曼《類推與“事物的本質(zhì)”——兼論類型理論》一書(shū)評(píng)述道：“類推與罪刑法定原則是直接對(duì)立的，而考夫曼竟然為類推張目，這是令人震驚的?！敝匀绱私Y(jié)論，就是因?yàn)閷W(xué)者們采取了不同的“類推解釋”的概念。張明楷教授承認(rèn)作為刑法解釋方法的“類推”，但同時(shí)又提出存在“罪刑法定原則禁止的類推解釋”，就是在不同的意義下使用了“類推解釋”的概念。
　　基于此，本文主張將作為刑法解釋方法的“類推解釋”與作為填補(bǔ)法律漏洞的“類推適用”加以區(qū)別。
　　
　　三、類推解釋的重點(diǎn)在于“相同性”的判斷
　　
　　在制定法中，法律適用的過(guò)程是形式上的三段論演繹推理過(guò)程，但是，形式上的三段論演繹推理得不出法律裁判結(jié)論。“一個(gè)三段論不管表面上看起來(lái)多么具有邏輯性，實(shí)際上它不過(guò)是大小前提及大小前提的邏輯關(guān)系而已。雖然有效性在法律推理中是必需的，但就法律推理本身而言，有效性的重要程度是微末的。關(guān)鍵性的問(wèn)題是：(1)識(shí)別一個(gè)權(quán)威性的大前提；(2)明確表述一個(gè)真實(shí)的小前提；以及(3)推出一個(gè)可靠的結(jié)論?！比握摰挠行圆⒉蝗Q于邏輯形式，而是取決于推理的內(nèi)容及大小前提的真實(shí)性，而這種真實(shí)性取決于作為小前提的法律事實(shí)如何歸納、決定于作為大前提的法律規(guī)范如何構(gòu)建與解釋。因此，就刑法適用而言，就是要(1)識(shí)別一個(gè)有可能適用的不法類型及法律后果作為大前提；(2)認(rèn)定問(wèn)題案件的具體事實(shí)，即小前提；(3)判斷小前提與大前提之間的“相同性”的重要程度，并得出結(jié)論。
　　在刑事司法過(guò)程中，司法者或法律人會(huì)基于因?yàn)殚L(zhǎng)期訓(xùn)練而取得的法感情對(duì)需要解決的問(wèn)題案件進(jìn)行事實(shí)歸納而形成可能適用某一不法類型的預(yù)判，然后在可能適用的不法類型的觀念指導(dǎo)下，尋找問(wèn)題案件與不法類型之間的“相同性”，這種相同性的判斷過(guò)程就是構(gòu)成要件符合性的積極判斷與是否存在違法性、有責(zé)性阻卻事由的消極判斷過(guò)程。如果這種相同性能夠得到確認(rèn)，則作出適用作為大前提的不法類型及其法律后果的規(guī)定，并作出裁判。如果不能形成這種“相同性”判斷，則作出不適用大前提的“反對(duì)推論”，并重新尋找可能適用的刑法規(guī)范。因此，刑法適用過(guò)程，就是“目光在規(guī)范與事實(shí)之間往返流轉(zhuǎn)的過(guò)程”。
　　這個(gè)被稱之為“詮釋學(xué)循環(huán)”的過(guò)程其實(shí)是在三段論的演繹推理的邏輯學(xué)外殼下進(jìn)行的“類推解釋”過(guò)程，考夫曼、黎宏教授認(rèn)為，“不法類型”就是類推中的“中點(diǎn)”，亦即比較的標(biāo)準(zhǔn)。不過(guò)，問(wèn)題案件與“不法類型”之間的相同性究竟該如何得以確認(rèn)呢?因?yàn)閱?wèn)題案件是現(xiàn)實(shí)發(fā)生的具體事實(shí)，而“不法類型”是抽象的觀念形象，現(xiàn)實(shí)與觀念、具體與抽象是否真的符合，只有將問(wèn)題案件與不法類型中沒(méi)有疑問(wèn)的特例加以比較，并在價(jià)值上加以衡量，才能得出結(jié)論。因此，雖然“不法類型”是問(wèn)題案件與規(guī)范之間“相同性”判斷的基點(diǎn)，但是在問(wèn)題案件與不法類型之間仍然需要比較二者的“相同點(diǎn)”與“不相同點(diǎn)”，對(duì)二者的重要程度進(jìn)行衡量并作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
　　在判例法中，類比推理在形式上要求3個(gè)步驟：“(1)識(shí)別一個(gè)權(quán)威性的基點(diǎn)或判例；(2)在判例和一個(gè)問(wèn)題案件間識(shí)別事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)；以及(3)判斷是事實(shí)上的相同點(diǎn)還是不同點(diǎn)更為重要，并因此決定是依照判例還是區(qū)別判例?！边@種類比推理的結(jié)構(gòu)在制定法類推解釋中仍然適用，具體而言，類推解釋的具體結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為：(1)以可能適用的不法類型的觀念指導(dǎo)為指導(dǎo)，把沒(méi)有爭(zhēng)議的案例作為比較的基點(diǎn)(可以將其稱為基準(zhǔn)案例)；(2)在問(wèn)題案例與基準(zhǔn)案例之間，尋找事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)；(3)判斷事實(shí)上的相同點(diǎn)與不同點(diǎn)的重要程度。
　　在一般的情況下，由于問(wèn)題案件與“不法類型”之間的相同性能夠得到直接判斷，就會(huì)忽視這種類比解釋的過(guò)程，但是疑難案件就非如此了。例如，攜帶匕首搶奪的，顯然符合“攜帶兇器搶奪的，成立搶劫罪”這一不法類型，對(duì)于攜帶手槍搶奪的，我們也會(huì)不假思索地得出同樣的結(jié)論，這是因?yàn)闊o(wú)論是匕首還是手槍，均明顯為“兇器”這一概念的核心意思所涵攝。然而，攜帶帶有艾滋病病毒的注射器搶奪的，是不是攜帶兇器搶奪，就不能直接做出判斷，而是需要對(duì)兇器這一規(guī)范概念加以解釋，對(duì)“帶有艾滋病病毒的注射器”是否為“兇器”這一規(guī)范概念所涵攝進(jìn)行判斷。具體而言，要把攜帶帶有艾滋病病毒的注射器與攜帶匕首或攜帶手槍等基準(zhǔn)案例進(jìn)行比較，尋找它們之間的相同點(diǎn)與不同點(diǎn)，并就相同點(diǎn)與不同點(diǎn)的重要程度進(jìn)行比較、衡量、判斷，并得出結(jié)論，這個(gè)比較判斷的過(guò)程就是類推解釋。
　　在不法類型的指導(dǎo)之下，為了合理地運(yùn)用類推，對(duì)存在爭(zhēng)議的問(wèn)題案例到底是否能被涵攝于不法類型之下作為合理的判斷，必須充分說(shuō)明理由。對(duì)于存疑情形，如果只是極其原則地宣稱“在司法活動(dòng)中，當(dāng)實(shí)質(zhì)理性與形式理性發(fā)生沖突的時(shí)候”，“應(yīng)當(dāng)采取形式合理性而放棄實(shí)質(zhì)合理性”，將其排除在不法類型之外，似乎只有這樣，“才能堅(jiān)守法的獨(dú)立價(jià)值，才能通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。在這種情況下，雖然犧牲了個(gè)案公正，使個(gè)別犯罪人員逍遙法外；但法律本身的獨(dú)立價(jià)值得以確認(rèn)，法治的原則得以堅(jiān)持，這就有可能實(shí)現(xiàn)更大程度的社會(huì)公正?！币孕问嚼碛蓛?yōu)于實(shí)質(zhì)理性作為立論的基礎(chǔ)，理由并不充分，因?yàn)橹挥凶鳛榱⒄摶A(chǔ)的前提具有合理性、合法性、可靠性，才能推出妥當(dāng)結(jié)論，而這一論斷中的前提本身就是值得懷疑的；更何況，對(duì)于證據(jù)充分、事實(shí)清楚的需要予以司法評(píng)價(jià)的行為，既然能夠認(rèn)定不把這種情形作為犯罪處理，就會(huì)使犯罪人逍遙法外，那么就不能將其排除在“不法類型”的規(guī)制范圍之外，因?yàn)楦鶕?jù)“相同的情況相同處理”的基本公平理念，以后凡是與此相同的案件都必須將“犯罪人”至于“外網(wǎng)”之外，因此，必須有更充分的理由對(duì)存疑情形作出判斷。
　　這種說(shuō)理過(guò)程，應(yīng)該在一種抗辯式的、沒(méi)有“非此即彼”的情緒化的機(jī)制下進(jìn)行，爭(zhēng)辯的雙方基于各自立場(chǎng)，提出不同觀點(diǎn)，彼此加以比較、分析、辯駁。這種通過(guò)辯論得出結(jié)論的過(guò)程，其實(shí)就是在不法類型的指導(dǎo)下對(duì)法律規(guī)范所進(jìn)行的類比解釋、類比推理的過(guò)程。在類推過(guò)程中，經(jīng)由辯駁，使得問(wèn)題案件與基準(zhǔn)案例之間的相同點(diǎn)與不相同點(diǎn)更加清晰明了。如果說(shuō)具有特征X、Y、A或X、Y、Z、A的問(wèn)題案例與不法類型中具有特征X、Y、Z的典型基準(zhǔn)案例之間是相同的，那么這意味著問(wèn)題案例中的特征A與基準(zhǔn)案例中的特征z沒(méi)有區(qū)別，在價(jià)值上可以“等值處理”，或者問(wèn)題案例中的多余的特征A與基準(zhǔn)案例相比，其價(jià)值可以忽略不計(jì)，在刑法上不必評(píng)價(jià)。至于為什么可以等值處理，同樣需要通過(guò)比較、衡量，然后予以充分說(shuō)明。如果得出問(wèn)題案例與基準(zhǔn)案例不同的結(jié)論，則需要通過(guò)比較A與z的區(qū)別是如此之大，以致不能等值處理，或者問(wèn)題案件中的多余的特征A對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)不法類型的影響很大，以至于在原則上不能忽略不計(jì)，而必須予以刑法上的考量。
　　在通常情況下，判斷某種差異或不同點(diǎn)不具有原則上的重要性，不僅需要在形式上進(jìn)行語(yǔ)義上的比較，而且需要在實(shí)質(zhì)上予以目的上的衡量。一方面要把類推解釋的結(jié)論控制在“用語(yǔ)可能的含義”之內(nèi)，以免違背罪刑法定原則，另一方面要從規(guī)范的目的出發(fā)，對(duì)存在分歧的概念在“用語(yǔ)可能的含義”內(nèi)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋方能得出結(jié)論。詳言之，在這個(gè)類推解釋的過(guò)程中：(1)如果存疑情形明顯處于“概念外圍”，則必須排除在涵攝之外；(2)因?yàn)榇嬉汕樾问欠裉幱凇坝谜Z(yǔ)可能的含義”內(nèi)可能存在分歧，所以需要將存疑情形與明顯處于概念之外的特例或具體事例進(jìn)行比較，如果能夠得出相同結(jié)論，則將其排除在涵攝之外；(3)將存疑情形與概念核心中的(多個(gè))特例或具體事例比較，即將問(wèn)題案件與(多個(gè))基準(zhǔn)案件進(jìn)行類比，對(duì)彼此之間的相同性與不同性的重要性進(jìn)行衡量，若作出具有相同性的判斷，則經(jīng)過(guò)上述層層排查之后所得出的結(jié)論不會(huì)違反罪刑法定禁止類推適用的要求，如果對(duì)此提出反對(duì)意見(jiàn)，則必須對(duì)上述推理過(guò)程提出更加有力的反對(duì)論證。
　　
　　四、作出類推解釋“相同性”判斷需要考慮的因素
　　
　　通過(guò)類推解釋得出結(jié)論，需要進(jìn)行全方位的比較，文義、體系、歷史等各方面都必須加以考慮。但是文義始終是解釋的出發(fā)點(diǎn)，而起決定性作用的則是“目的”。
　　
　　(一)優(yōu)先從可能的語(yǔ)義上加以比較
　　1、通奸屬于破壞軍婚罪中的同居嗎?
　　從詞義的角度看，“通奸”明顯處于“同居”概念外圍，但是既然提出了“通奸可能被涵攝于破壞軍婚罪中的同居概念”的判斷，就需要在詞義上進(jìn)一步比較說(shuō)明。
　　“通奸”是與“強(qiáng)奸”相對(duì)的概念，“通奸”意指男女雙方基于合意而發(fā)生性關(guān)系，而“強(qiáng)奸”則意指男女某方違背對(duì)方的意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系?！巴椤睅в匈H義，帶有不應(yīng)該在婚姻之外與非配偶發(fā)生性關(guān)系的道德評(píng)價(jià)。
　　在1994年國(guó)務(wù)院頒布實(shí)行新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》之前，凡符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的男女雙方即使沒(méi)有履行結(jié)婚登記手續(xù)，但是以夫妻名義共同生活的，成立事實(shí)婚姻，也受法律保護(hù)；而在新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》頒布實(shí)施之后，建立合法的婚姻關(guān)系必須履行結(jié)婚登記為要件，沒(méi)有履行結(jié)婚登記手續(xù)而以夫妻名義同居生活的，在法律上被評(píng)價(jià)為“非法同居”。在此之外，還存在婚姻關(guān)系之外的男女雙方在不以夫妻名義同居生活的情況，亦即一般意義的“同居”。將上述情況加以比較，可以發(fā)現(xiàn)，一般意義上的“同居”的特點(diǎn)在于：男女雙方不是夫妻也沒(méi)有以夫妻名義相稱，而且在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)共同居住、共同生活，且發(fā)生性關(guān)系。
　　關(guān)于通奸的典型事例即問(wèn)題案例如，甲男與軍人的配偶的乙女，勾搭成奸，發(fā)生了一次性關(guān)系，然后彼此分開(kāi)。關(guān)于同居的典型案例即基準(zhǔn)案例如，A男與軍人的配偶B女，勾搭成奸，不以夫妻名義，在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)共同居住、共同生活。將問(wèn)題案例與基準(zhǔn)案例加以比較，不難發(fā)現(xiàn)，二者的相同點(diǎn)僅僅在于：甲與乙發(fā)生了性關(guān)系，A與B也發(fā)生了性關(guān)系。二者的不同點(diǎn)在于：與問(wèn)題案例不同，在基準(zhǔn)案例中存在A與B在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)共同居住、共同生活的事實(shí)。
　　但是，關(guān)于“同居”的基準(zhǔn)案例中，發(fā)生性關(guān)系既非必要條件，也非充分條件。假如A與B在共同居住、共同生活過(guò)程中，雙方對(duì)性是如此看重，以至于彼此約定只有在B離婚而與A再婚之后，才可以發(fā)生實(shí)質(zhì)的性交關(guān)系，但是不排除采取性交之外的其它方法滿足性欲的，顯然也是“破壞軍婚罪”中的“同居”。
　　因此，可能成立破壞軍婚罪中的“通奸”與典型的“同居”之間可能存在的相同點(diǎn)并非必然存在，這意味著“通奸”與“同居”之間從根本上是不相同的，僅僅與軍人配偶發(fā)生性關(guān)系的“通奸”行為不能與基準(zhǔn)案例中的“共同居住、共同生活，可能發(fā)生性交”的行為一樣，等值評(píng)價(jià)為破壞軍婚罪中的“同居”。
　　2、在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的淫穢信息是淫穢物品嗎?在互聯(lián)網(wǎng)上裸聊牟利的是否成立傳播淫穢物品牟利罪?
　　在互聯(lián)網(wǎng)中傳播的淫穢書(shū)刊、影片、圖片、視頻動(dòng)畫(huà)等淫穢信息是否我國(guó)刑法中的“淫穢物品”呢?
　　在概念核心意義上，“物品”意味著有體物，是看得見(jiàn)、摸得著的東西，但隨著科技日新月異的發(fā)展、社會(huì)的進(jìn)步，許多固有的觀念必然受到影響并得以改變，我們也可以感覺(jué)到把在互聯(lián)網(wǎng)中傳播的“淫穢書(shū)刊、影片、圖片、視頻動(dòng)畫(huà)”等認(rèn)定為淫穢物品似乎并無(wú)不妥，因此，可以初步判斷這些淫穢信息處于“淫穢物品”“可能的語(yǔ)義”內(nèi)，但是到底這種淫穢信息是否可以為刑法中的“淫穢物品”所涵攝，則需要進(jìn)一步的比較、判斷。
　　問(wèn)題案例：甲將存在電腦中的淫穢電影，掛在互聯(lián)網(wǎng)上供人下載的，成立傳播淫穢物品罪嗎?
　　基準(zhǔn)案例：乙傳播淫穢電影光盤(pán)，情節(jié)嚴(yán)重，成立傳播淫穢物品罪。
　　將二者比較，可以發(fā)現(xiàn)二者的不同之處在于：二者的外在存在形式不同，前者為計(jì)算機(jī)技術(shù)上的數(shù)據(jù)文件，而后者即淫穢光盤(pán)外在表現(xiàn)為一種有體物，可以看得見(jiàn)、摸得著，但同時(shí)也可以意識(shí)到，淫穢光盤(pán)的具體內(nèi)容也是以計(jì)算機(jī)技術(shù)中的數(shù)據(jù)文件的形式儲(chǔ)存在光盤(pán)之中的。因此，二者的相異點(diǎn)其實(shí)只是儲(chǔ)存形式上的不同。二者的相同點(diǎn)在于：都具有誨淫性，而且這種具有誨淫性的內(nèi)容都能夠傳播、轉(zhuǎn)移。這種相同點(diǎn)足以將問(wèn)題案例中的“淫穢電影文件”與基準(zhǔn)案例中的“淫穢電影光盤(pán)”等值判斷為“淫穢物品”，或者說(shuō)二者儲(chǔ)存形式上的不相同對(duì)“傳播淫穢物品罪”的不法類型上的判斷并無(wú)影響。
　　《刑法》第367條規(guī)定，“淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品”；2000年12月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第3條第(5)項(xiàng)規(guī)定，“在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書(shū)刊、影片、音像、圖片的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。”因此，將可以在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的淫穢信息認(rèn)定為“淫穢物品”是有法律依據(jù)的。
　　但是，在互聯(lián)網(wǎng)上裸聊牟利的，成立傳播淫穢物品牟利罪嗎?
　　如果A以牟利為目的，傳播淫穢光盤(pán)，顯然成立傳播淫穢物品罪。假如B女在互聯(lián)網(wǎng)里，與他人裸聊，收取費(fèi)用的，成立傳播淫穢物品牟利罪嗎?很顯然，二者都向他人傳遞了淫穢信息，這是相同點(diǎn)。不同點(diǎn)在于，前者的淫穢信息的具體內(nèi)容儲(chǔ)存在光盤(pán)之中，通過(guò)光盤(pán)這一載體淫穢信息得以固定、存在，而就后者而言，雖然在裸聊的過(guò)程中，裸聊的雙方均受到性的刺激、獲得性欲滿足，但是這種淫穢信息是即時(shí)存在的、并沒(méi)有一定媒介作為載體固定下來(lái)。究竟是相同點(diǎn)重要還是不同點(diǎn)更重要呢?假如C在互聯(lián)網(wǎng)里，設(shè)置鏈接，將儲(chǔ)存在自己電腦里的淫穢電影文件掛在網(wǎng)上，供他人下載，成立傳播淫穢物品罪，如果C收取費(fèi)用，可以判斷為主觀上具有牟利的目的，則成立傳播淫穢物品牟利罪，在這種場(chǎng)合下，我們認(rèn)為放置在互聯(lián)網(wǎng)上的淫穢文件，與傳統(tǒng)的光盤(pán)、錄像帶等為載體的淫穢電影等，只是淫穢電影等的儲(chǔ)存方式不同，二者都為“淫穢物品”所涵攝。將C與B相比，二者的相同點(diǎn)仍然向他人傳遞了淫穢信息，不同點(diǎn)仍然是C案里的淫穢信息的內(nèi)容是有載體的，以數(shù)據(jù)文件的形式存在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器電腦的硬盤(pán)上，而B(niǎo)案中的淫穢信息是即時(shí)的，沒(méi)有被固定下來(lái)，一旦B女穿了衣服，所有帶給裸聊對(duì)方的淫穢信息立即消失，不復(fù)存在。
　　如果這種傳遞即時(shí)性的淫穢信息，收取費(fèi)用的行為成立傳播淫穢物品牟利罪，那么D女與他人不是在互聯(lián)網(wǎng)上，而是直接面對(duì)面的裸聊，收取費(fèi)用的，也應(yīng)該成立傳播淫穢物品牟利罪，因?yàn)槎咧g除了利用互聯(lián)網(wǎng)將裸聊的雙方從浩瀚人海拉近之外，再無(wú)任何區(qū)別。在這種思路上繼續(xù)推理，則會(huì)得出以下結(jié)論：組織進(jìn)行淫穢表演的，成立組織淫穢表演罪，而實(shí)施淫穢表演的演員，如果以牟利為目的，則成立傳播淫穢物品牟利罪，沒(méi)有以牟利為目的的，則成立傳播淫穢物品罪；狂熱的球迷沖入中超球場(chǎng)上裸奔的，也成立傳播淫穢物品罪，諸如此類。但是，上述行為從來(lái)都不認(rèn)為成立此種犯罪。
　　因此，淫穢信息借助某種介質(zhì)被固定下來(lái)成為判斷其為“淫穢物品”所涵攝的關(guān)鍵。相應(yīng)地，互聯(lián)網(wǎng)上裸聊牟利的，不成立傳播淫穢物品牟利罪，在互聯(lián)網(wǎng)上裸聊的，也不成立傳播淫穢物品罪。
　　3、組織或者強(qiáng)迫男性向同性提供性服務(wù)的，成立組織或者強(qiáng)迫賣(mài)淫罪嗎?
　　《刑法》規(guī)定，“組織他人賣(mài)淫或者強(qiáng)迫他人賣(mài)淫的，成立組織或者強(qiáng)迫賣(mài)淫罪”。對(duì)于問(wèn)題案例，需要判斷的是男性是否涵攝于不法類型中的“他人”，以及以牟利為目的，男性向男性提供滿足其性欲的服務(wù)行為是否屬于“賣(mài)淫”。在通常情況下所發(fā)生的基準(zhǔn)案例表現(xiàn)為以牟利為目的，組織或者強(qiáng)迫女性向男性提供滿足其性欲的行為。將問(wèn)題案例與基準(zhǔn)案例相比，相同點(diǎn)“以營(yíng)利為目的，向不特定的人提供性服務(wù)”。不同點(diǎn)在于：在基準(zhǔn)案例中，提供性交服務(wù)的是女性，接受性交服務(wù)的是男性，而在問(wèn)題案例中，提供性交服務(wù)的是男性，接受性交服務(wù)的也是男性。但是，如果男性以牟利為目的，向女性提供性交服務(wù)的，與通常情況下的基準(zhǔn)案例相比，只是出賣(mài)性交服務(wù)的主體由女性變成了男性，其余的沒(méi)有什么不同。在這種情況下，人們也會(huì)認(rèn)為這是賣(mài)淫。能否承認(rèn)男性向男性以金錢(qián)作為代價(jià)而提供性交服務(wù)的，也是賣(mài)淫呢?人們之所以提出“男性向男性以金錢(qián)作為代價(jià)而提供性交服務(wù)的，是否屬于賣(mài)淫”的疑問(wèn)，是因?yàn)槿藗兤毡榈膬r(jià)值觀念，仍然沉浸在賣(mài)淫只能是男女之間才能發(fā)生的茍且之事的迷思中，而沒(méi)有意識(shí)到社會(huì)的價(jià)值觀已經(jīng)發(fā)生了變化，沒(méi)有意識(shí)到社會(huì)現(xiàn)實(shí)中存在“同性戀”這一非主流的性愛(ài)生活。只要認(rèn)識(shí)到同性之間也可以發(fā)生性交如肛交，就會(huì)認(rèn)識(shí)到“組織或者強(qiáng)迫男性向同性提供性服務(wù)的，同樣成立組織或者強(qiáng)迫賣(mài)淫罪”。其實(shí)，從語(yǔ)義解釋上得出這種結(jié)論毫無(wú)疑問(wèn)，沒(méi)有任何理由將“男性”排除在不法類型中“他人”之外，沒(méi)有理由認(rèn)為“男性以牟利為目的，向女性提供性交服務(wù)的，不是賣(mài)淫”，也沒(méi)有理由認(rèn)為“男性以牟利為目的，向男性提供性交服務(wù)的，不是賣(mài)淫”，同樣地，組織或強(qiáng)迫女性向女性提供性交服務(wù)的，也成立組織賣(mài)淫罪或強(qiáng)迫賣(mài)淫罪。
　　
　　(二)從規(guī)范目的上加以實(shí)質(zhì)分析
　　1、未領(lǐng)取結(jié)婚證，一男兩女(或一女兩男)同時(shí)舉行婚禮，以夫妻名義同居生活的，成立重婚罪嗎?
　　根據(jù)《刑法》規(guī)定，所謂重婚罪是指有配偶而與他人結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。刑法解釋，必須考慮刑法用語(yǔ)在法律體系中的意義。我國(guó)《婚姻法》第8條規(guī)定，要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記。因?yàn)槲覈?guó)實(shí)行結(jié)婚登記制度，沒(méi)有履行結(jié)婚登記手續(xù)而與他人以夫妻名義同居生活的，被認(rèn)定為非法同居關(guān)系，所以，從語(yǔ)義上看，結(jié)婚就是履行結(jié)婚登記手續(xù)，取得結(jié)婚證，配偶就是取得結(jié)婚證的彼此的對(duì)方。
　　但是，這種從法律體系上考查所得出的結(jié)論，并不妥當(dāng)，因?yàn)檫@種結(jié)論沒(méi)有從歷史的角度考查“事實(shí)婚姻”，在法律制度中的意義。一般而言，事實(shí)婚姻是指男女雙方未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活，周圍群眾也認(rèn)為其是夫妻關(guān)系的一種實(shí)際婚姻狀況。我國(guó)自古在婚姻制度上，遵父母之命，采媒妁之言，沒(méi)有結(jié)婚登記，只需舉行一定結(jié)婚儀式，即確立了是夫妻關(guān)系。雖然建國(guó)以來(lái)，于1950年頒布實(shí)施的舊《婚姻法》規(guī)定了結(jié)婚登記制度，但是對(duì)于事實(shí)婚姻，國(guó)家仍然承認(rèn)其效力，將其與登記婚姻同等對(duì)待。亦即，成立重婚罪包括四種情況：“登記婚姻”+“登記婚姻”；“登記婚姻”+“事實(shí)婚姻”；“事實(shí)婚姻”+“登記婚姻”；“事實(shí)婚姻”+“事實(shí)婚姻”。但是，1994年2月1日，民政部頒布了新《婚姻登記管理?xiàng)l例》，其中第24條規(guī)定：“符合結(jié)婚條件的是當(dāng)事人未經(jīng)結(jié)婚登記以夫妻名義同居的，其婚姻關(guān)系無(wú)效，不受法律保護(hù)?！?001年12月24日，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋(一)第5條規(guī)定，未按《婚姻法》第8條規(guī)定補(bǔ)辦結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：(一)1994年2月1日民政部《婚姻登記條例》公布實(shí)施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)條件的，按事實(shí)婚姻處理。(二)1994年2月1日民政部《婚姻登記條例》公布實(shí)施以后，男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記，未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。
　　因此，1994年《婚姻登記管理?xiàng)l例》是認(rèn)定所謂“事實(shí)婚姻”的分水嶺，《條例》實(shí)施之前事實(shí)婚姻仍為國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)，而《條例》實(shí)施之后的所謂的“事實(shí)婚姻”，國(guó)家不承認(rèn)其效力，確認(rèn)其是非法同居關(guān)系。這一點(diǎn)對(duì)于解釋重婚罪的構(gòu)成要件有十分重要的意義，即只有建立登記婚姻的，才是“有配偶”，在事實(shí)婚姻中，非法同居的男女雙方都不是對(duì)方的配偶。因此，涉嫌成立重婚罪的只有兩種情況，“登記婚姻”+“登記婚姻”、“登記婚姻”+“事實(shí)婚姻”。就成立重婚罪無(wú)需贅言，而則需考查重婚罪的規(guī)范目的方能得出結(jié)論。
　　在重婚罪的規(guī)范目的上，主要有兩種觀點(diǎn)，重婚罪的客體是國(guó)家規(guī)定的一夫一妻的婚姻制度。而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為重婚罪的客體是重婚行為所侵害的而為刑法所保護(hù)的權(quán)益即重婚行為所涉及的婚姻關(guān)系中無(wú)辜的一方的人身權(quán)利。按照第一種觀點(diǎn)，重婚罪的規(guī)范目的是保護(hù)一夫一妻的婚姻制度，按照第二種觀點(diǎn)，重婚罪的規(guī)范目的是保護(hù)合法婚姻關(guān)系中受害方的一夫一妻制的配偶權(quán)。無(wú)論采取哪種觀點(diǎn)，都成立重婚罪。
　　對(duì)于“未領(lǐng)取結(jié)婚證，三人同時(shí)舉行婚禮，以夫妻名義共同生活，生育孩子的”，按照第一種觀點(diǎn)，這種行為顯然侵犯了一夫一妻的婚姻制度，進(jìn)而將“有配偶”解釋為事實(shí)婚姻中的男女也是彼此的配偶，而同時(shí)舉行婚禮形成兩個(gè)事實(shí)婚姻的，也是有配偶而與他人結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與他人結(jié)婚的行為，成立重婚罪。例如吳學(xué)斌教授指出，事實(shí)上，無(wú)論前后是兩個(gè)事實(shí)婚姻，還是其中之一的是事實(shí)婚姻，都在實(shí)質(zhì)上是對(duì)一夫一妻婚姻制度的一種挑釁和違反，同時(shí)也與社會(huì)公認(rèn)的正義與公平價(jià)值相沖突。《刑法》第258條的“有配偶”，當(dāng)然包括事實(shí)婚姻上的配偶。
　　但是這一結(jié)論并不正確。因?yàn)閷?wèn)題案例與基準(zhǔn)案例相比，存在的惟一相同點(diǎn)在于：它們都侵犯了一夫一妻婚姻制度，除此之外，存在太多的不同點(diǎn)：在基準(zhǔn)案例中，存在兩個(gè)婚姻關(guān)系的重合，前一個(gè)婚姻關(guān)系是受法律保護(hù)的登記婚姻(但是1994年新《婚姻登記條例》生效之前的事實(shí)婚姻也受保護(hù))，后一個(gè)無(wú)論是登記婚姻還是事實(shí)婚姻，均不受法律保護(hù)；而在問(wèn)題案例中，兩個(gè)所謂的事實(shí)婚姻都不受法律保護(hù)；根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，只有登記婚姻中的重婚者的配偶才能成為重婚案中的自訴人，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有控訴重婚罪的職權(quán)，而在問(wèn)題案例中，同時(shí)舉行婚禮的一男二女中無(wú)人具備自訴人的資格；在基準(zhǔn)案例中，重婚行為侵犯了合法婚姻關(guān)系中受害方的一夫一妻制度下的配偶權(quán)，而在問(wèn)題案例中，三人都是“受益人”，而非一夫一妻制度下配偶權(quán)被侵犯的受害人。而且一旦承認(rèn)問(wèn)題案例成立重婚罪，那么就必須放棄所有從法律體系上、語(yǔ)義上得出的關(guān)于“有配偶”、“結(jié)婚”、“事實(shí)婚姻”等的基本含義。不同點(diǎn)如此之多、如此重要以至于難以得出問(wèn)題案例成立重婚罪的結(jié)論。
　　陳興良教授認(rèn)為，由于采取了“法律實(shí)質(zhì)主義的思維方法，從重婚罪的本質(zhì)特征是破壞一夫一妻的婚姻制度出發(fā)，推導(dǎo)出事實(shí)婚姻破壞了一夫一妻的婚姻制度，具有了重婚罪的本質(zhì)特征，因而在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了重婚罪。通過(guò)這一實(shí)質(zhì)推理，將一個(gè)本來(lái)不具備重婚罪構(gòu)成要件的行為予以入罪。”本文認(rèn)為，之所以得出問(wèn)題案例成立重婚罪的結(jié)論，是因?yàn)榇_立了錯(cuò)誤的重婚罪的規(guī)范目的，而不是在解釋刑法時(shí)考慮規(guī)范的目的的思維方法有問(wèn)題。由于重婚罪規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中，因而重婚罪保護(hù)的只能是合法婚姻關(guān)系中受害人的一夫一妻制度下的配偶權(quán)，而不是倫理道德上的一夫一妻制度。采取刑罰的手段推行一夫一妻制度，將沒(méi)有受害人的所謂侵害一夫一妻制度的行為也納入刑法規(guī)制，手段不具有適當(dāng)性。
　　因此，在類推解釋時(shí)，不能無(wú)視語(yǔ)義解釋中的體系解釋、歷史解釋，在以規(guī)范目的為比較點(diǎn)時(shí)，需謹(jǐn)慎審視規(guī)范目的本身一定是正義的、理性的，而且實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的的手段本身必須具有適當(dāng)性。
　　2、依法配備公務(wù)用槍的人員，槍支被搶、被盜之后沒(méi)有報(bào)告，結(jié)果被他人利用造成嚴(yán)重后果的行為，構(gòu)成《刑法》第129條所規(guī)定的丟失槍支不報(bào)告罪嗎?
　　《刑法》第129條規(guī)定，依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的，成立丟失槍支不報(bào)罪。在一般的語(yǔ)義上，“丟失”是指“遺失”。在基準(zhǔn)案例中，警察甲在上班途中，不小心將公務(wù)用槍丟失在地上，不及時(shí)報(bào)告，被行為人乙撿到后，槍殺多人。在問(wèn)題案例中，警察A的公務(wù)用槍被劫匪B使用暴力劫走，槍支處于失控狀態(tài)，但是A沒(méi)有及時(shí)報(bào)告，B使用搶劫來(lái)的槍支打死多人。將二者相比，相同點(diǎn)表現(xiàn)為：甲與A二人的公務(wù)用槍均因某種原因處于失控狀態(tài)；都沒(méi)有及時(shí)報(bào)告；都造成了嚴(yán)重后果。不同處僅僅在于造成槍支失去控制的原因不同，依法配備公務(wù)用槍的人員對(duì)于保證槍支安全負(fù)有重要職責(zé)，在基準(zhǔn)案例中，犯罪人甲對(duì)槍支失去控制本身具有過(guò)錯(cuò)，而在問(wèn)題案例中，A對(duì)槍支失控本身沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，那么這點(diǎn)不同足以成為A不成立犯罪的理由嗎?本罪的規(guī)范目的在于要求依法配備公務(wù)用槍的人員，在槍支失去控制之后，必須及時(shí)報(bào)告，以便有關(guān)部門(mén)及時(shí)采取應(yīng)對(duì)措施。因此，本罪的實(shí)行行為是不及時(shí)報(bào)告槍支失去控制的事實(shí)，“造成嚴(yán)重后果”是提高違法性程度、限制處罰范圍的構(gòu)成要件要素。就本罪的不法類型而言，槍支失去控制的原因不是構(gòu)成要件要素，對(duì)于構(gòu)成要件符合性的判斷沒(méi)有影響，因此，無(wú)論何種槍支失控的原因，都可與一般意義上的“遺失”等值判斷為《刑法》第129條所規(guī)定的“丟失”。
　　總之，刑法適用不是純粹的邏輯運(yùn)用過(guò)程，而是在三段論演繹推理的外殼下所進(jìn)行的類推解釋，尋找問(wèn)題案例與不法類型之間的相同性的過(guò)程。在運(yùn)用類推解釋時(shí)，需要在不法類型的指導(dǎo)下，首先就問(wèn)題案例與不法類型中的典型特例進(jìn)行語(yǔ)義上的比較，從而將類推解釋控制在“可能的語(yǔ)義”范圍之內(nèi)。然后考慮法律概念本身所蘊(yùn)含的價(jià)值判斷，考慮法律規(guī)范本身的目的、意義，因?yàn)榉梢?guī)范由法律概念組成，不是單義的文字堆砌，不考查規(guī)范的目的、意義，就無(wú)法就類推解釋的重點(diǎn)即相同點(diǎn)進(jìn)行衡量與判斷。耶林在背棄概念法學(xué)之時(shí)，曾經(jīng)這樣說(shuō)道：不能出于對(duì)邏輯的崇拜而把法學(xué)抬高為某種數(shù)學(xué)，這種崇拜是建立在對(duì)法的本質(zhì)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上的迷途，因?yàn)椤安⒎巧顬楦拍疃嬖?，而是概念為生活而存在?！?br/>　　
　　(三)文義解釋與目的解釋發(fā)生沖突時(shí)的權(quán)衡與取舍
　　在概念用語(yǔ)可能的語(yǔ)義范圍內(nèi)，進(jìn)行規(guī)范的目的上的比較，得出適用規(guī)范結(jié)論的，符合罪刑法定主義；若明顯超出用語(yǔ)的可能含義，仍然得出適用規(guī)范結(jié)論的，是罪刑法定主義所禁止的類推適用。但是，根據(jù)規(guī)范目的，必須得出有罪的結(jié)論時(shí)，就必須在文義解釋與目的解釋之間，或在法的安定性與法的合目的性之間進(jìn)行權(quán)衡、取舍，如果目的上的相同點(diǎn)的重要程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于文義上的不相同點(diǎn)，則應(yīng)該擴(kuò)大解釋用語(yǔ)含義，得出適用規(guī)范的解釋結(jié)論。
　　在羅馬的第一部法典，即十二木表法中，曾經(jīng)有過(guò)這樣的規(guī)定：
　　四腳動(dòng)物的所有權(quán)人就該四腳動(dòng)物出于其獸性對(duì)他人所引起之損害，負(fù)賠償損害責(zé)任。
　　在迦太基被摧毀后，第一支鴕鳥(niǎo)被當(dāng)做戰(zhàn)利品出現(xiàn)在羅馬。因?yàn)檫@只鴕鳥(niǎo)也相當(dāng)狂野，可能出于獸性而使他人遭受損害。于是便出現(xiàn)這樣一個(gè)問(wèn)題：上述規(guī)定是否可以適用于一頭兩只腳的動(dòng)物基于獸性而使他人遭受損害的情形呢?
　　基準(zhǔn)案例：一頭四腳動(dòng)物(如牛)出于獸性造成他人損害的，動(dòng)物的所有權(quán)人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
　　問(wèn)題案例：一只兩只腳的動(dòng)物(如鴕鳥(niǎo))出于獸性造成他人損害的，動(dòng)物的所有權(quán)人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任嗎?
　　相同點(diǎn)：鴕鳥(niǎo)與牛都有獸性，都能造成他人損害。
　　不同點(diǎn)：鴕鳥(niǎo)只有兩只腳，而牛有四只腳。
　　很顯然，從規(guī)范的目的來(lái)看，相同點(diǎn)重要，能夠得出適用該規(guī)范的結(jié)論。但是從用語(yǔ)的語(yǔ)義來(lái)看，鴕鳥(niǎo)只有兩只腳，怎么也不可能成為“四腳動(dòng)物”，二者根本就是不同的，只能采取不能適用該法規(guī)的“反對(duì)解釋”。可見(jiàn)，該規(guī)范存在法律漏洞。若將該規(guī)范適用于鴕鳥(niǎo)出于獸性而致人損害的情形，是通過(guò)“類推適用”彌補(bǔ)法律漏洞。
　　我國(guó)《刑法》第263條規(guī)定，冒充軍警人員搶劫的，加重處罰(法定刑升格)。問(wèn)題在于，真正的軍警人員顯示具有軍警人員身份搶劫的，也是“冒充軍警人員搶劫”，從而適用升格的法定刑。
　　很顯然，既不是軍人又不是警察的A，冒充軍人或警察搶劫的，加重處罰；軍人B冒充警察搶劫的，也應(yīng)加重處罰；警察C冒充軍人搶劫的，同樣應(yīng)該加重處罰。
　　那么問(wèn)題案例中，具有軍警身份的D，顯示其身份搶劫的，也應(yīng)加重處罰嗎?
　　如果將問(wèn)題案例與上述特例加以比較，我們發(fā)現(xiàn)相同點(diǎn)有兩點(diǎn)：(1)由于軍警人員都受過(guò)嚴(yán)格訓(xùn)練，而且有可能持有槍支，如果被害人反抗可能會(huì)遭受嚴(yán)重人身傷害，因而行為人的軍警人員身份給被害人造成極大的恐怖心理，使犯罪更容易得逞；(2)都嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家機(jī)關(guān)的形象。不同點(diǎn)在于：在問(wèn)題案例中，D具有軍警人員的身份，而在基準(zhǔn)案例中，A不具有這種身份，B、C則是假冒了另外一種身份?？墒?，為什么軍人B假冒警察、警察C假冒軍人搶劫要加重處罰，惟獨(dú)對(duì)顯示真正軍警身份的D是否加重處罰提出疑問(wèn)呢?一切都是“冒充”這個(gè)用語(yǔ)惹的禍。
　　很顯然，如果重視規(guī)范目的，重視經(jīng)過(guò)比較所得出的“相同點(diǎn)”，那么就應(yīng)該對(duì)D加重處罰；但是如果重視“冒充”的核心意義是“假冒”，則只能作出反對(duì)解釋，對(duì)D不能加重處罰。張明楷教授基于實(shí)質(zhì)解釋論的立場(chǎng)，認(rèn)為：“從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，軍警人員顯示其真正身份搶劫比冒充軍警人員搶劫更具有提升法定刑的理由。刑法使用的是‘冒充’一詞，給人印象是排除了真正的軍警人員顯示真實(shí)身份搶劫的情形。但是，刑法也有條文使用了‘假冒’一詞，故或許可以認(rèn)為，冒充不等于假冒。換言之，‘冒充’包括假冒與充當(dāng)，其實(shí)質(zhì)是使被害人得知行為人為軍警人員，故軍警人員顯示其身份搶劫的，應(yīng)認(rèn)定為冒充軍警人員搶劫。”而以陳興良教授為代表的形式解釋論則堅(jiān)持認(rèn)為，應(yīng)該把軍警人員顯示真實(shí)身份搶劫排除在冒充軍警人員搶劫之外，否則就是違背罪刑法定原則的類推解釋。
　　但是，將顯示真實(shí)軍警人員搶劫的行為人加重處罰，并不侵犯國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，也不侵犯國(guó)民樸素的正義感。相反的，如果假冒軍警搶劫的，被加重處罰，最高可判處死刑，而真正的軍警顯示其身份搶劫的，卻沒(méi)有加重處罰，最高只判處10年有期徒刑的話，則不僅侵犯國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，而且蹂躪國(guó)民的公平正義觀念、引發(fā)國(guó)民對(duì)刑法的正當(dāng)性的質(zhì)疑。在現(xiàn)代中國(guó)，本來(lái)就存在法律信仰危機(jī)，如果司法者面對(duì)這種非此即彼的難題，斷然作出不加重處罰的決定，恐怕會(huì)進(jìn)一步挑動(dòng)公眾愈發(fā)脆弱的神經(jīng)。因此，在這個(gè)問(wèn)題上，必須慎重比較分析：相同點(diǎn)如此重要，以至于不相同點(diǎn)可以忽略不計(jì)；不得不綜合考量：是否具有很大的加重處罰的必要性、是否侵犯國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性、是否侵犯普遍的正義觀念、是否激化社會(huì)矛盾……。
　　由于罪刑法定原則禁止類推適用，但允許擴(kuò)大解釋，因此，“真正的軍警人員顯示其身份搶劫的，也加重處罰”不是類推適用，而是由于刑法條文的字面通常含義比刑法的真實(shí)含義窄而采取的擴(kuò)大解釋，即在通常語(yǔ)義上，“冒充”意指“假冒”，但是“冒充軍警人員搶劫的”中的“冒充”包括“假冒”與“充當(dāng)”。
　　
　　<img src="https://img.resource.qikan.cn/qkimages/mlaw/mlaw201105/mlaw20110507-2-l.jpg?auth_key=1736838619-1167240649-0-665c2c6aa47bc6f67d1fe4d6d3d914f4" hspace="15" vspace="5" align="\