事后不可罰行為研究

　　摘要：事后不可罰行為是指在狀態犯的場合，為了確保、利用或處分本罪行為所獲不法利益而針對同一法益(即本罪法益)實施的，盡管形式上符合相關犯罪的構成要件，但因未超過原法益侵犯范圍和程度而不可罰的行為。法益侵犯說基礎上的構成要件解決理論是事后不可罰行為的理論根據。事后不可罰行為是與法條競合并列的一種本來一罪的類型。只有在正確把握上述基本理論的基礎上，實踐中才能正確認定和處理事后不可罰行為及其司法適用問題。
　　關鍵詞：事后不可罰行為；法益侵犯；本來一罪
　　中圖分類號：DF61
　　文獻標識碼：A DOI：10.3969／i.issn.1001—2397.2011.05.08
　　
　　引論
　　
　　司法實踐中，對盜竊后窩藏或者毀壞贓物的行為不予處罰，解釋論上將這種情況稱為“事后不可罰行為”。但窩藏贓物的行為原本就不符合《刑法》第312條規定的“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”的構成要件，為何要以“事后不可罰行為”來說明不處罰的理由；毀壞贓物的行為完全符合《刑法》第275條“故意毀壞財物罪”的構成要件，為何卻不予處罰。由此引申開來：犯罪后毀滅、偽造證據的行為是否屬于事后不可罰行為?偽造貨幣后出售、運輸、使用的行為是否屬于事后不可罰的行為?本罪行為因各種原因而不罰時，事后行為是否可罰?行為人實施本罪行為后，他人實施事后行為時是否可罰?等等等等。對這些問題的解答，有賴于對事后不可罰行為概念、根據、范圍和司法適用等問題的準確把握。遺憾的是，盡管“事后不可罰行為”是我國大陸法學界較常使用的一個概念，但對該概念的解釋卻語焉不詳，對不罰的根據和范圍也鮮有論及，而且解釋論上對“事后不可罰行為”這一概念有濫用的傾向。這些問題促使筆者對此展開深入研究。
　　
　　一、事后不可罰行為的概念界定
　　
　　事后不可罰行為是大陸法系刑法理論中的一個概念，又稱為不罰的后行為(Straflose Nachtat)；有學者認為事后不可罰行為并非不罰，而是已合并于本罪行為得到評價，因此又稱為與罰的后行為、共罰的事后行為(Mitbestrafte Nachtat)。
　　關于事后不可罰行為的概念，代表性觀點有以下三種：
　　第一種是將事后不可罰行為界定為利用或確保本罪所導致的不法利益而侵犯同一法益的行為。如有學者認為：犯罪行為發生后行為人為確保或利用前行為所得之不法利益，而對于同一法益的另一次破壞情況。由于它不是再另行破壞其他法益之行為，故屬并合于前行為加以處罰之后行為，又稱與罰的后行為。有學者認為：不罰的后行為是指已經合并在前行為加以處罰的后行為，是指行為人在完成一個犯罪之后，為了利用或確保這個前行為的不法利益，而在前行為之后，另為具有伴隨性的利用行為或確保行為。
　　第二種是將不可罰的事后行為界定為保全、利用或處分本罪所導致的不法利益且未擴大法益損害的行為。如有學者認為：與罰的后行為，意指行為人為了保全、利用或處分其先前行為之不法所得，所為之后行為，如果并未擴大先行為所造成的法益侵害，則為先前之犯罪所吸收，而不再另行處罰。
　　第三種是將事后不可罰行為界定為狀態犯中利用或伴隨不法狀態且未超出狀態犯構成要件的行為。如有學者認為：不可罰的事后行為，是指在狀態犯的場合，利用該犯罪行為的結果的行為，如果孤立地看，符合其他犯罪的構成要件，具有可罰性，但由于被綜合評價在該狀態犯中，故沒有必要另認定為其他犯罪；有學者認為：在狀態犯中，預想著在犯罪完成后伴隨著其犯罪的違法狀態繼續，只要其違法狀態中所包含的行為已經由狀態犯的構成要件完全評價，即使在形式上可以認為相當于其他的構成要件，也不構成其他的犯罪。這種行為稱為不可罰的事后行為。
　　強調事后行為是針對同一法益的侵犯行為，是三種概念的共同之處。因為如果侵犯新的法益，那這種事后行為應該構成獨立的新罪。不同之處表現在：第一種概念的核心在于強調事后不可罰行為是對同一法益的侵害；第二種概念除了強調事后行為侵犯的是同一法益之外，還強調不能擴大法益損害；第三種概念強調事后不可罰行為只能發生在狀態犯的場合，而且事后行為不能超出狀態犯構成要件的評價范圍。比較這些差異，引申出以下三個問題：其一，保全、利用或處分不法利益的行為是否會擴大法益損害；其二，是否應將事后不可罰行為限定在狀態犯的場合；其三，如何判斷事后行為是否超出了狀態犯構成要件的評價范圍。
　　首先，事后不可罰行為不應擴大法益損害。必須承認，保全、利用、處分本罪不法利益的事后行為，有時候并不會擴大法益損害。例如，行為人盜竊后損毀被盜物的行為。損毀財物的行為屬于處分不法利益的行為，但是被害人的財產法益已經因為盜竊行為而被剝奪，事后的損壞行為并不會加重這種侵犯。但有時候，事后保全、利用、處分不法利益的行為卻加重了法益侵犯。例如，A對B施加恐嚇后，又進一步恐嚇B不得報案，后行為不得被吸收，即不是事后不可罰行為。恐嚇B不得報案顯然屬于保全不法利益的事后行為，這種恐嚇是對被害人人身權(安全感)的再次侵犯，擴大了法益損害。再如，A偽造假幣或者購買假幣后又使用的，應以偽造貨幣罪或購買假幣罪定罪，從重處罰。使用假幣的行為是利用本罪不法利益的行為，是對本罪法益(貨幣公共信用)的再次侵犯，因此，使用假幣的行為并不屬于事后不可罰的行為，應“從重處罰”。在這些情況下，事后行為雖然針對的是同一法益，但卻提高了法益受損害的程度。由此可以得出結論：保全、利用、處分不法利益的行為有可能擴大法益損害；沒有擴大法益損害的行為固然屬于事后不可罰行為，但擴大了法益損害的行為，不能認定為事后不可罰行為。
　　其次，事后不可罰行為應限于狀態犯的場合。以結果的發生與犯罪終了的關系，可以將犯罪分為即成犯、狀態犯與繼續犯(均從既遂角度而言)。即成犯，是指一旦發生法益侵害結果，犯罪便同時終了，犯罪一終了法益就同時消滅的情況。故意殺人罪便是如此。狀態犯，是指一旦發生法益侵害結果，犯罪便同時終了，但法益受侵害的狀態仍在繼續的情況。如盜竊犯。繼續犯，是指在法益侵害的持續期間，犯罪構成符合性也在持續的情況。非法拘禁罪是其適例。前述三種關于事后不可罰行為的概念中，第三種概念和前兩種概念的差別在于強調本罪是狀態犯。前兩種概念沒有說明本罪是狀態犯，但從其表述似乎可以看出本罪是狀態犯，因為只有狀態犯的情況下，后行為才可以繼續侵犯同一法益；如果本罪是即成犯，后行為就不可能侵犯同一法益，因為即成犯在犯罪既遂后，法益即消失了，此時的后行為只可能侵犯新的法益，而不可能侵犯與即成犯相同的法益。但我國臺灣有學者認為，殺人后之遺棄尸體行為是事后不可罰行為。依我國臺灣地區“刑法”第247條的規定：損壞、遺棄、侮辱或盜取尸體的行為構成侵害尸體罪。故意殺人罪是即成犯，如果認為遺棄尸體的行為是事后不可罰行為，那么就意味著事后不可罰行為的成立不限于狀態犯的場合。筆者認為，在即成犯的場合，因為本罪行為所侵犯的法益已消滅，所以后行為不可能再侵犯本罪法益，即成犯的場合沒有事后不可罰行為存在的可能；在持續犯的場合，因為犯罪既遂之后犯罪行為還在繼續過程中，因此也就不存在事后行為存在的余地；只有在狀態犯的情況下，犯罪既遂之后犯罪行為已經終了但法益受侵犯的狀態仍在持續，行為人才可能以確保、利用、處分不法利益的行為再次侵犯本罪法益。因此，只有在狀態犯的場合，才可能存在事后不可罰行為。
　　最后，所謂“事后行為被綜合評價在該狀態犯中”或者“預想著的違法狀態犯中的不法行為已經由狀態犯的構成要件完全評價”意思并不明確。在具體案件的判斷中，如何判斷事后行為能夠被狀態犯的構成要件所完全評價?例如，盜竊財物后毀壞財物的行為，能否被盜竊罪的構成要件評價?偽造貨幣后使用貨幣的行為能否被偽造貨幣罪的構成要件所完全評價?根據第三種概念，必不知該如何得出結論。
　　根據以上分析可以看出，前述三種概念界定各有優缺點：第一種概念指明了事后行為是對同一法益的侵犯，但沒有指明事后行為只能發生在狀態犯的場合和這種侵犯不能擴大法益損害；第二種概念在于指明了事后行為對同一法益的侵犯不能擴大法益損害，但沒有指明事后行為只能發生在狀態犯的場合；第三種概念指明了狀態犯這一前提，但沒有提供明確的判斷標準。綜合前述三種概念和相關分析，筆者認為，事后不可罰行為的核心要素有三個，其一是只能發生在狀態犯的場合，其二是只能針對同一法益，其三是不能擴大法益損害。由此，可將事后不可罰行為界定為：所謂事后不可罰行為，是指在狀態犯的場合，為了確保、利用或處分本罪行為所獲不法利益而針對同一法益(即本罪法益)實施的，盡管形式上符合相關犯罪的構成要件，但因未超過原法益侵犯范圍和程度而不可罰的行為。所謂同一法益，是指同一法益主體的同一法益，如果侵犯了第三者的利益，當然就不屬于同一法益。
　　
　　二、事后不可罰行為的理論根據
　　
　　事后行為屬于本罪之外的行為，且其從形式上符合有關犯罪的構成要件，但是為什么不可罰，必須在理論上給予合理的解釋。以財產犯罪的事后不可罰行為為例，在大陸法系的學說上形成了構成要件解決理論和競合解決理論。構成要件解決理論認為：行為人對于他就詐騙、盜竊、搶劫、敲詐勒索等不法取得行為所取得的財產不可能再次據為己有，因此侵占罪的制定并不是在對于不法取得財產行為的后續的處分行為加以處罰，所以前述不法取得財產行為后的支配行為不是侵占罪中所說的侵占行為，換句話說，該后續的處分行為自始根本不構成侵占罪，當然也沒有所謂競合的問題。競合解決理論認為，不法取得財產行為后的支配行為還是符合了侵占行為的概念，還是構成侵占罪，只不過這個侵占行為是前面的不法取得財產行為的與罰的后行為，易言之，立法者已經一并考慮，所以按照法條單一的原理不另加處罰。在競合解決理論內部，有學者認為事后不可罰行為是法律單數，所以應該用法律單數的原理處理；另有學者雖否認法律單數的觀點，但也認為應準用法律單數的原理加以處理，即將事后行為作為法律單數中的吸收關系對待：由于立法者在制定主要行為的構成要件的刑罰范圍時，理應將該典型的伴隨行為納入考量，因此，在刑事司法上，只要適用較重的主要構成要件，即已足以宣示該行為的全部評價，較輕的伴隨構成要件即被排斥而不適用，其不法內涵與罪責內涵，已被主要構成要件所吸收。我國大陸有學者提出：不可罰的事后行為，之所以并不另成立其他犯罪，主要是因為事后行為沒有侵犯新的法益，即缺乏違法性，也可能是因為事后行為缺乏期待可能性，即缺乏有責性。
　　在筆者看來，競合解決理論難以合理解釋不可罰的原因；事后不可罰行為之所以不可罰也不是因為缺乏期待可能性；構成要件解決理論具有合理性，但應當指出：事后不可罰行為之所以不具有構成要件符合性，是因為該行為缺乏法益侵犯性(即違法性)，我們不應當將不具有法益侵犯性的行為解釋為符合某罪的構成要件。
　　所謂立法者對于后行為已經一并考慮，意思并不是很清楚，也缺乏實證根據。事實上，詐騙、盜竊、搶劫、敲詐勒索行為人除了可能把所不法獲得的東西用掉以外，當然也很可能是把所獲得的東西出賣或損毀，但是當立法者為詐騙、盜竊、搶劫、敲詐勒索罪訂立法定刑時，在法益保護核心意義上所考慮的意義應該不是詐騙、盜竊、搶劫、敲詐勒索后用掉、賣掉或損壞的問題，而是總之被害人被詐騙、盜竊、搶劫、敲詐勒索的財物是完全損失而無法恢復。至于行為人實施詐騙、盜竊、搶劫、敲詐勒索后如何對待財物，并不是立法者關注的重點，認為立法者已經一并考慮缺乏實證上的根據。因此，對于為何對此等后行為不加處罰的問題，就不能認為后行為是立法者立法時一并考慮、后行為的不法內涵和罪責內涵已為前行為所包含或者評價等來解釋事后行為的不可罰。
　　對行為人通過詐騙、盜竊、搶劫、敲詐勒索取得財物后的窩藏、轉移、銷售行為不能以贓物犯罪(即《刑法》第312條)處理，似乎可用期待可能性理論來說明。但該行為原本就不符合贓物犯罪的構成要件，何須引用期待可能性理論。期待可能性是該事后行為不可罰的立法論根據，但是在司法的層面上，該事后行為不可罰是因為不符合構成要件，而不是因為缺乏期待可能性。期待可能性的概念比較模糊，其要件和界限并不明確，在一些具體案件的判斷上，依照期待可能性理論并不能得出正確的結論。例如，購買假幣后的使用行為，不論是依行為人標準還是平均人標準，都應認為缺乏期待可能性而不可罰，但根據相關司法解釋，該使用行為事實上是可罰的。事實上，立法者已將許多犯罪后的缺乏期待可能性的事后行為排除在犯罪之外，犯罪后毀滅、偽造證據的行為不符合《刑法》第307條第2款幫助當事人毀滅偽造證據罪的構成要件、貪污等犯罪后實施洗錢的行為不符合《刑法》第191條洗錢罪的構成要件等等。因此，筆者更愿意將期待可能性理論作為立法論上構成要件設置的解釋理論，而不是司法上事后不可罰行為的理論根據。
　　對于詐騙、盜竊、搶劫、敲詐勒索財物后的處分或毀壞行為，如果在解釋上要認為它是該當于侵占罪的侵占行為或故意毀壞財物罪的毀壞行為，那么其前提是必須有新發生的利益侵害，即便是針對同一利益的侵害。然而此時被害人對于所有物的利益，事實上已經被剝奪，因此行為人后續的處分行為也不可能再度侵害被害人的利益，在解釋具體犯罪的構成要件時，我們不應當將不具有法益侵犯性的行為解釋為符合某罪的構成要件。因此，此時的侵占或毀壞行為并不屬于侵占罪或故意毀壞財物罪的客觀要件的行為，不符合侵占罪或故意毀壞財物罪的構成要件。
　　由以上分析可見：事后不可罰行為的理論根據既不是競合解決理論，也不是期待可能性理論，而是法益侵犯說基礎上的構成要件解決理論。由此，還可以進一步解釋以下疑問：從字面的客觀含義來看，事后不可罰行為與共罰的事后行為是含義相反的兩個概念——前者是指事后行為不可罰而后者是指事后行為具有可罰性，為什么含義相反的兩個概念可以指稱同一事物?筆者認為：造成這一混亂和矛盾的根本原因是理論上對司法實踐中這一現象(即事后不可罰行為)的理論根據有不同的解讀；如果認為事后不可罰行為的理論根據是競合解決理論，則事后不可罰行為應稱為共罰的事后行為；如果認為事后不可罰行為的理論根據是構成要件解決理論時，則應稱為事后不可罰行為。當然，根據本文的基本立場，筆者堅持“事后不可罰行為”這一稱謂，而反對使用“共罰的事后行為”這一稱謂。
　　
　　三、事后不可罰行為的體系位置
　　
　　大陸法系刑法學說上無爭議地將事后不可罰行為納入罪數論或犯罪競合論中“本來的一罪”的范疇。但對其是屬于本來一罪中法條競合的范疇，還是與法條競合并立的一種類型，則不無爭議。
　　在德國的刑法學說上，通說的觀點認為法律單數并非只限于行為單數，而是包括行為復數的情形，因此，法律單數包括假性的想象競合或不純正的想象競合(scheinbare od.Unechte Idealkonkurre-nz)與假性的實質競合或不純正的實質競合(scheinbare od.Unechte Realkonkurrenz)。其中，假性的想象競合或不純正的想象競合是指行為單數的情況；假性的實質競合或不純正的實質競合是指行為復數的情況，具體而言，就是指事前不可罰行為和事后不可罰行為。但另有學者認為，法律單數只限于行為單數，因此將假性的想象競合或不純正的想象競合視為法律單數的同義字，而屬于行為復數的事后不可罰行為，則是與法律單數并列于本來的一罪的一種情形。
　　大陸法系刑法通說認為法律競合的類型有特別關系、補充關系、吸收關系，而事后不可罰行為屬法條競合中的吸收關系。所謂吸收關系，是存在于主要行為與伴隨行為之間的法律單數關系，亦即行為實現一個較重的犯罪形態的主要構成要件，通常必然亦會實現其他較輕的伴隨構成要件，后者相對前者系屬典型的伴隨犯行為者，這即屬吸收關系；由于立法者在制定主要行為的構成要件的刑罰范圍時，理應將該典型的伴隨行為納入考量，因此，在刑事司法上，只要適用較重的主要構成要件，即已足以宣示該行為的全部評價，較輕的伴隨構成要件即被排斥而不適用，其不法內涵與罪責內涵，有如被主要構成要件所吸收，而形成吸收條款優先于被吸收條款而適用的原則。但在我國刑事立法中只有特別關系這種法律競合的類型，因此，筆者同意法律競合只限于行為單數的觀點，認為事后不可罰行為是與法條競合并列的一種本來一罪的類型。
　　需要指出的是，學界無爭議地認為事后不可罰行為屬于本來一罪的范疇，意味著事后不可罰行為是刑法適用領域的問題，而不是立法論上的問題。認清這一點，就不能將“犯罪后毀滅、偽造證據的行為”、“盜竊后窩藏贓物的行為”、“貪污等犯罪后的洗錢行為”等認定為事后不可罰行為，這些行為因為缺乏期待可能性，已經被立法者排除在犯罪之外，不應再以事后不可罰行為來解釋其不可罰的原因。
　　
　　四、事后不可罰行為的認定
　　
　　事后不可罰行為的認定，就是要在形式上符合相關犯罪構成要件的事后行為中，區分哪些行為屬于事后不可罰行為，哪些行為不屬于事后不可罰行為。
　　
　　(一)成立事后不可罰行為的情形
　　如前文所論，事后行為是否可罰取決于該行為是否侵犯了新的法益或者加重了對同一法益的侵害。如果后行為沒有侵犯新的法益也沒有加重或擴大原法益侵害，就應作為事后不可罰行為處理。
　　例1：搶劫、盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索后的侵占行為
　　被害人的財產法益已被剝奪，侵占行為沒有侵犯新的法益，也不可能加重被害人的法益侵害，所以本案中的侵占行為就屬于事后不可罰行為。
　　例2：搶劫、盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索后的毀壞財物的行為
　　被害人的財產法益已被本罪行為所剝奪，毀壞財物的行為不可能加重對被害人的法益侵害，所以是事后不可罰行為。
　　例3：搶劫、盜竊、搶奪槍支后的持有行為
　　搶劫、盜竊、搶奪槍支罪侵犯的公共安全，持有槍支行為侵犯的是同一法益，但持有行為是搶劫、盜竊、搶奪的必然后果，或者說是搶劫、盜竊、搶奪行為的應有之義，因此，持有行為不僅沒有侵犯新的法益，而且也沒有加深法益侵害，所以應屬于事后不可罰行為。類似的還有偽造貨幣后持有貨幣的行為、制造毒品后的持有行為等。
　　
　　(二)不成立事后不可罰行為的情形
　　如果事后行為已經因為缺乏期待可能性的緣故而被排除在相關犯罪的構成要件之外，就不屬于事后不可罰行為的范疇；如果事后行為侵犯了新的法益，或者雖然侵犯的是與本罪侵犯的法益相同的法益，但事后行為擴大或者加深了這種侵犯，就不應屬于事后不可罰行為，而應屬犯罪復數的實質競合。
　　例1：搶劫、盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索后的窩藏、轉移、售賣行為
　　搶劫、盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索后的窩藏、轉移、售賣行為，原本就不符合贓物犯罪的構成要件，不論從形式上還是從實質上都不存在構成犯罪的問題，因此，不應作為事后不可罰行為討論。類似的還有：對毒品犯罪等所得及其產生的收益實施洗錢行為；假冒注冊商標后銷售假冒注冊商標的商品的行為；侵犯著作權后銷售侵權復制品的行為。
　　例2：偽造貨幣后的相關行為和購買貨幣后的相關行為，具體包括：偽造貨幣后出售、運輸、使用的行為；購買假幣后使用假幣的行為；購買假幣后出售的行為。
　　出售、運輸、使用偽造的貨幣的行為，盡管與本罪的偽造貨幣行為侵犯的是同一法益即貨幣的公共信用，但出售、運輸、使用偽造的貨幣行為無疑是對貨幣公共信用的再一次侵犯，對再次侵犯法益的行為如果不進行刑法評價，不符合一行為一罰和罪刑相適應原則的要求。購買假幣后使用假幣的行為也是如此。2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中指出：“對同一宗假幣實施了刑法沒有規定為選擇性罪名的數個犯罪行為，擇一重罪從重處罰。如偽造貨幣或者購買假幣后使用的，以偽造貨幣罪或購買假幣罪定罪，從重處罰。”這一規定正是看到了事后行為對法益的再次侵犯已超出了原法益侵犯的程度，因此才規定要從重處罰。從另一個角度看，上述兩組情況中本罪行為與事后行為實質上存在類型化的牽連關系，因此應作為牽連犯對待，屬于實質競合的范疇。因為牽連犯屬于處斷一罪的范疇，所以按照偽造貨幣罪或者購買貨幣罪從重處罰的規定具有合理性。有學者主張，偽造假幣后出售給知情的第三者的，沒有侵犯新法益，故不另成立出售假幣罪。言外之意，如果出售給知情的第三者就是事后不可罰行為，如果出售給不知情的第三者，因為涉嫌詐騙第三者而侵犯了新法益，因而不屬于事后不可罰行為。筆者對此不能茍同。事實上，出售給不知情的第三者固然侵犯了新法益而不屬于事后不可罰行為，出售給知情的第三者雖然沒有侵犯新法益，但是對本罪侵犯法益的再一次侵犯，加深了法益侵犯，因而也不屬于事后不可罰行為。至于購買假幣后出售的，因為出售、購買假幣罪屬于選擇性罪名，因而購買后出售的認定為出售、購買假幣罪，也不涉及事后不可罰行為的問題。
　　例3：甲將盜竊的仿真品(數額較大)冒充文物出售給他人
　　盜竊仿真品(數額較大)的行為和冒充文物出售給他人的行為，侵犯了不同法益主體的法益，屬于實質的犯罪競合，應數罪并罰。
　　例4：盜竊他人錢包后，發現里面除有現金外，另有一張未到期的定期存折。然后，行為人又偽造他人身份證及簽名，從銀行提走了現金。
　　本罪的盜竊行為侵犯了被害人的財產法益，事后行為屬詐騙行為，侵犯了銀行的財產利益，因此屬實質的犯罪競合，應數罪并罰。
　　此外，事后不可罰行為以狀態犯的存在為前提，如果不存在本罪或者本罪不成立，則無所謂事后不可罰行為，此時應對事后行為進行獨立評價，按相關犯罪處理。例如：A盜竊槍支時未滿16周歲，但已滿16周歲后仍持有該槍支，或者A盜竊槍支后持有槍支，但無法證明A的盜竊行為。對A持有槍支的行為應按照持有槍支罪論處。但是，如果A盜竊槍支后持有槍支，盜竊槍支的行為超過了追訴時效，但持有槍支的行為未超過追訴時效，則持有槍支的行為并不構成犯罪。因為超過追訴時效只是不予追訴，但盜竊行為仍是構成犯罪的行為，質言之，A盜竊槍支后持有的行為仍屬事后不可罰行為，因此，就無所謂持有槍支的追訴時效和成立犯罪的問題。
　　
　　五、事后不可罰行為的司法適用
　　
　　在確認成立事后不可罰行為的情況下，還有以下問題需要研究：他人參與或者實施事后行為時，對他人的行為如何處理。
　　他人對事后行為的參與或者實施具體包括以下三種情況：行為人實施本罪行為后教唆、幫助他人實施事后行為；行為人實施本罪行為后接受他人教唆、幫助實施事后行為；行為人實施本罪行為后與他人共同實行了事后行為。我國臺灣學者林山田教授認為這屬于“就事后行為成立共同正犯或者共犯”的問題。筆者認為：如果認為法律競合的理論根據是“競合解決理論”，則事后行為也具有可罰性，只是依據法條競合(法律單數)的原理，后行為的可罰性被吸收于前行為一并處理，即事后行為是共罰的后行為，在這種情況下，他人就事后行為成立共犯或者共同正犯，只是因為本罪行為人的教唆、幫助行為和事后行為的實行行為因被吸收于本罪而不可罰，因此僅處罰他人所實施的事后行為。但如前文所論，本文認為事后行為的理論根據是“法益侵犯說基礎上的構成要件解決理論”，即事后行為因不具有法益侵犯性本來就不符合構成要件而不具有可罰性，因此這種不具有可罰性的行為難以與他人的參與或者實施行為成立共犯關系。對于本罪行為人實施的事后行為的教唆、幫助或者實行行為，仍應作為事后不可罰行為對待，但對于他人實施的事后行為的教唆、幫助或者實行行為，應按其所構成的相關犯罪處罰。
　　例1：A實施盜竊后，為了躲避追查，教唆、幫助B焚燒了所盜財物。
　　既然A自己實施焚燒行為時是事后不可罰行為而不可罰，那么A實施焚燒行為的教唆、幫助行為時當然也不可罰，因此仍屬事后不可罰行為。B的行為不可能侵犯原被害人的財產法益，因為原被害人的財產法益已遭到本罪行為人的剝奪；B的行為也不可能侵犯本罪行為人的財產法益，因為他得到了本罪行為人的承諾。但是，B的行為卻侵犯了國家司法活動的客觀公正性，因此構成幫助毀滅、偽造證據罪。
　　例2：A實施盜竊后，為了躲避追查，接受B的教唆、幫助，焚燒了所盜財物。
　　A的行為屬于事后不可罰行為，但B的行為屬于幫助當事人毀滅、偽造證據的行為，因此構成幫助毀滅、偽造證據罪。此時，B的行為盡管是普通意義上的“教唆、幫助”行為，實質上卻是幫助毀滅、偽造證據罪的實行行為。
　　例3：A實施盜竊后，為了躲避追查，與B一起將所盜之物焚燒。
　　A的行為屬于事后不可罰行為，但B的行為構成幫助毀滅、偽造證據罪。
　　例4：A購買槍支并持有一段時間后，將槍支交于B保存。
　　A持有槍支的行為不具有可罰性，但B持有槍支的行為應構成非法持有槍支罪。
　　
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