多元化適用:證明妨礙法律效果的選擇路徑

　　摘要：法律效果是構建證明妨礙制度的關鍵環節。訴訟實務操作的多樣化和訴訟理論見解的不統一導致關于證明妨礙法律效果的討論由一元化走向多元化。根據多元化觀點，不宜采取劃一性的方式制裁妨礙者，法院應當本著誠實信用原則，仔細斟酌妨礙者的主觀心態、實施方式、可歸責程度及被妨礙證據的重要性等因素，在結合其他證據的基礎上采取自由心證的方式對事實作出認定。法院可以選擇推定舉證人的主張為真實、或者直接認定妨礙者擬制自認，或者針對該等事實降低證明標準，甚至在必要時轉換證明責任，或者采取罰款、拘留或直接強制等強制措施。
　　關鍵詞：民事訴訟；證明妨礙；法律效果
　　中圖分類號：DF72
　　文獻標識碼：A DOI：10.3969／i.issn.1001—2397.2011.05.09
　　
　　一、問題的提出
　　
　　正如美國法學家博登海默所言：“一個法律制度，如果沒有可強制實施的懲罰手段，就會被證明無力限制非合作的、反社會的和犯罪的因素，從而也就不能實現其在社會中維持秩序與正義的基本職能”。在這個意義上，沒有強制力、沒有制裁效果的法律就是“一把不燃燒的火，一縷不發亮的光。”民事訴訟中的證明妨礙行為是指當事人或第三人在訴訟中或訴訟外，以故意或過失的作為或不作為，致使對方當事人陷入證明困難或證明不能的行為。為了維護正常的訴訟秩序，法律必須對證明妨礙的行為施加一定的制裁法律效果。證明妨礙法律效果的選擇實與證明妨礙制度的法理基礎息息相關。為了實現確保當事人的司法保障請求權，當事人應當有機會在民事訴訟程序中確定案件事實為何。而民事訴訟程序原則上是依循辯論主義進行，那么當事人應當享有公平接近、使用證據的機會。因而，當事人或第三人不得以毀棄、滅失、隱匿證據等方式，侵害對方當事人的證明權以致其應享有的司法保障請求權無法獲得實現。如果當事人或第三人果真實施了證明妨礙行為，那么應當課以何種法律效果以保障對方當事人的司法保障請求權，是證明妨礙法律效果的最根本問題。
　　民事訴訟中的證明妨礙行為導致案件事實無法查明，這不但侵害了當事人的實體利益和程序利益，而且也嚴重擾亂了訴訟程序的正常進行。因此，諸多國家和地區均對實施證明妨礙的行為人課以不利的法律效果以示懲戒。此外，證明妨礙理論發展至今，學界也出現了關于證明妨礙法律效果的各種學說。也正因為法律效果是構建證明妨礙制度的關鍵環節，所以學者之間對此問題向來有爭執，眾說紛紜。訴訟實務操作的多樣化和訴訟理論見解的不統一導致關于證明妨礙法律效果的討論由一元化走向多元化。換言之，證明妨礙法律效果的彈性化與類型化是日后發展的重要方向。
　　
　　二、證明妨礙法律效果各學說之考察
　　
　　(一)證明責任轉換說
　　1、學說概覽
　　證明責任轉換說，也有學者稱之為證明責任倒置說。有學者認為，“民事訴訟中證明責任的倒置有其特定的含義，是指按照法律要件分類說在雙方當事人之間分配證明責任后，對依此分配結果原本應當由一方當事人對某法律要件事實存在負證明責任，轉由另一方當事人就不存在該事實負證明責任。”但是，目前祖國大陸學者對于證明責任倒置這一說法爭議頗大，而且德國、日本和我國臺灣地區等大陸法系國家和地區基本不采用證明責任倒置的說法。因此，本文采用證明責任轉換說的用語。
　　證明責任轉換說認為，有證明妨礙的情況發生時，應當將舉證者所主張的事實的證明責任轉換于妨礙者；將證明責任轉換于妨礙者，妨礙者即陷于有受敗訴判決的危險，藉此可以防止證明妨礙的情況發生。其立論的依據，有基于期待可能性衡量者，有基于刑罰的考慮觀點的，有以損害賠償請求權作為立論基礎的，也有以危險領域說作為理由的。但持不同意見者認為，如果采用證明責任轉換說，則顯然缺乏彈性，基于故意與過失行為在效果上等同視之，似有失衡與不妥。尤其采用此見解，一般將導致不負證明責任的一方當事人敗訴，實應持較為謹慎的態度。而且德國法明文規定的文書證明的妨礙在效果上也似不如此見解般的強烈取向。
　　從歷史演進上來看，證明妨礙的法律效果首先被提出者即為證明責任的轉換，其目的是想通過證明責任轉換的方式達到回復原狀或者回復到證據沒有被毀損、滅失的情形的效果。而且對實施證明妨礙的行為人課以證明責任轉換的效果也可以達到制裁的效果，畢竟舉證之所在往往是勝敗之所在。其后，證明責任轉換被批評為僵化的做法，可能給予受妨礙者超過其未受妨礙時的利益，而且在訴訟中轉換證明責任，有害于程序的安定。從而學說轉向以自由心證或降低證明標準作為證明妨礙的法律效果，但是這并非意味著證明責任轉換從此不再作為證明妨礙法律效果的選擇，而是應該討論其于何種情形下可以適用。
　　2、客觀證明責任的轉換
　　此外，證明責任的轉換究竟是指客觀證明責任的轉換還是主觀證明責任的轉換，學界存有爭議。從多數學者的論述中可以得知證明責任轉換是指客觀證明責任的轉換。
　　(1)德國
　　值得一提的是，德國1977年7月1日通過的《民事訴訟法》，雖然未就證明妨礙設置通則性規定，但是在其委員會的報告(Kommissionsbericht)中，對德國《民事訴訟法》第286條提出修訂意見為：“(第一款)法院應當考慮言詞辯論的全部內容以及已有的調查證據的結果，經過自由心證，以判斷事實上的主張是否可以認為真實。(第二款)如果一方當事人不能舉證，是因為他方當事人隱匿、剝奪或致令不堪使用的，第一款規定適用之。(第三款)如果對方當事人可歸責違反就證據方法予以提出、供使用、予以取得、或其他就其可使用性不得侵害的義務的，則法院可以轉換證明責任。”從該規定可以看出，《修正草案》是主張如果屬于可歸責違反協力義務類型，那么可以依據轉換客觀證明責任作為證明妨礙的法律效果，將真偽不明的敗訴危險歸由實施證明妨礙的行為人負擔。但是該規定并沒有被立法者所采納，所以并未成為明文立法。
　　(2)日本
　　日本學界有學者認為證明妨礙屬于法院自由心證的問題，而自由心證屬于對于當事人態度的評價問題，因為故意的證明妨礙是屬于誠實信用原則的違背，是關于事實的自由心證領域的問題，應當理解為遇有證明妨礙情形時其證明責任的轉換是屬于提供證據責任，即主觀證明責任的轉換。另外，也有學者從日本《民事訴訟法》第224條有關“法院可以認定對方當事人所主張的關于該文書的記載為真實”的規定出發，并基于客觀證明責任在訴訟中發生轉換會導致程序不安定，認為發生轉換的證明責任是屬于提供證據責任，即主觀證明責任。
　　(3)我國臺灣地區
　　我國臺灣地區“民事訴訟法”第277條于2000年修正為：“當事人主張有利于己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。”修正理由認為：“在當事人主張之事實真偽不明時，應如何定舉證責任之分配，對訴訟之勝敗，攸關甚鉅。夷考德、日等國之民法及民事訴訟法均未就舉證責任直接設有概括性或通則性之一般規定，通常均委由學說、判例而為補充。現行法就舉證責任之分配，于本條設有原則性之概括規定，在適用上固有標準可循。惟關于舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，于具體事件之適用上，自難免發生困難，故最高法院于判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。尤以關于公害事件、交通事故、商品制作人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則，爰于原條文之下增訂但書，規定‘但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。’，以資因應。”就證明責任分配的一般原則而言，我國臺灣地區以法律要件分類說為通說，而我國臺灣地區“民事訴訟法”第277條但書可謂明文授與法院可以依其自由裁量轉換證明責任的分配以求個案的公平。這里規定的證明責任即為客觀意義的證明責任。在這里需要進一步探討的是，在民事訴訟中發生證明妨礙的情形，可否適用該法第277條但書的規定。有學者認為，可以依據危險領域理論，而將證明妨礙歸類于可以適用證明責任轉換的類型，但是這屬于證明責任分配的例外情形，尚待實務予以類型化。有學者認為，依據我國臺灣地區“民事訴訟法”第277條但書的修正理由，因證明妨礙行為導致依據原先標準分配證明責任屬于顯失公平時，自可進行證明責任轉換。
　　
　　(二)自由心證說
　　1、自由心證說對證明責任轉換說的批判
　　從歷史沿革來看，關于證明妨礙法律效果討論始于證明責任的轉換。但是，主張自由心證說的學者認為將證明責任的轉換作為證明妨礙的法律效果至少有下述缺點：其一，承認在訴訟程序中可以轉換證明責任將導致訴訟程序不安定；其二，不盡可能就相反事實的存在進行舉證，僅僅以與其他證據無關的證明妨礙的存否來決定，過于形式；其三，不問過錯輕重，一律課予證明責任轉換的效果不當；其四，一律轉換證明責任可能使因證明妨礙而遭受不利益的當事人獲得超過限度的利益。質言之，操作僵化是證明責任轉換說被批判的最主要原因。證明責任轉換說存在的諸多缺點為自由心證說的發展提供了空間。
　　2、自由心證說的主要觀點
　　自由心證說認為，發生證明妨礙的情形時，法院可以認定舉證人的主張為真實。但是如果有其他證據方法存在，而妨礙者申請證據調查時，法院應當依據一般原則進行證據調查。而法院根據調查證據的結果及全辯論意旨，依自由心證，認為舉證人的主張不真實的，應當認定為不真實。相較于證明責任轉換說承認證明責任分配中的法官自由裁量權，自由心證說認為，證明責任的分配是預先通過法條的規定早于當事人起訴之前即已確立。證明責任并不因具體訴訟中所產生的證明困難或證據方法的偏向存在而有所變動。具體而言，相較于證明責任轉換說，自由心證說有以下觀點：
　　其一，因證明妨礙的問題大多發生于訴訟進行過程中，如果依據證明責任轉換說，將導致證明責任在訴訟進行的過程中發生變動，造成訴訟程序的不安定。就證明妨礙的構成要件而言，究竟原本負擔證明責任的當事人因對方當事人證明妨礙的行為而陷入多大的證明困難?因該等證明困難是否造成其無法進行證明?以上事實本身均相當難以證明。由此可知，以“陷于證明困難”為標準而決定證明責任轉換與否，實在無法保證法院決定證明責任分配標準的明確性與法律適用的安定性。相對于此，自由心證說本于事實審言詞辯論終結時，由法官綜合全案證據調查的結果與全辯論意旨而進行最終決定評價，所以判決的結論并不僵化而有助于實現個案正義。
　　其二，依據證明責任轉換說，如果實施證明妨礙的當事人無法使法官就系爭要件的相反事實形成確信，法院即可認定要件事實存在并依此進行裁判。僅僅因為發生證明妨礙的行為而一律使證明責任發生轉換，毫不考慮如果不存在證明妨礙行為法官是否依舊無法對要件事實的存在形成確信，此等立論似乎需要再作討論。事實上，證明責任轉換說此等過于形式化的作法，就裁判結果而言確有不當。相對于證明責任轉換說，自由心證說即可靈活因應具體個案多變的狀況，有助于實現個案的正義。
　　其三，證明責任轉換說不區分故意或過失，一律使證明責任發生轉換，此等機械化的作法也有欠妥當。依據自由心證說，不僅可以區分當事人主觀的狀態而進行彈性處理，另一方面，更可細化過失的種類，針對重大過失、輕過失等不同類型而賦予不同的法律效果。
　　
　　(三)證明標準降低說
　　德國將民事訴訟的證明標準設定為確信真實或高度蓋然性的標準，由于設定較高的證明標準，以至于在司法實踐中經常出現無法實現立法主旨、具體的正義以及適用法規范目的的情形。因此，有必要依據糾紛的類型和具體案件的不同，為實現立法的目的和具體的正義在特定情形下降低證明標準、減輕證明責任。在德國民事訴訟中，有關表見證明的判例和理論基礎應運而生。受德國理論的影響，日本也發展出“大致推定”的理論以實現減輕當事人證明負擔的目的。
　　1、德國
　　具體至證明妨礙領域，在一方當事人就對方當事人證明事實所需的證據實施證明妨礙行為時，對方當事人因無法接近、使用該證據，往往發生無從使法院就自己所主張的事實形成確信心證的情況，進而導致其敗訴。因此，有學者倡議將證明標準降低作為證明妨礙的法律效果，在降低程度的選擇上則須考量證明妨礙行為人的主觀可歸責性。提出證明標準降低的想法主要也是著眼于如果一律以證明責任轉換作為證明妨礙的效果不具備彈性及過于僵化，并且在證明責任轉換反而侵害當事人之間的公平時，證明標準的降低可以滿足這種情形。德國學界有少數持證明標準降低說的學者將自由心證理解為依據自由裁量的證明標準的確定，并以優越蓋然性作為其認定事實的證明標準。德國學者Baumggrtel則主張證明標準的分層(Ab—stufung des BeweismaBes)理論，其認為主張自由心證說的，不免會賦予法院必要的裁量空間，以便在不同個案中作適當的選擇。但是為了保全可預測性的原則，仍然應當尋找若干標準定其分界。此等標準的認定當自可歸責性程度出發。詳言之，對于故意的證明妨礙行為，法院基本上可以將負證明責任的當事人所主張的事實認定為真實，即可以將故意的證明妨礙行為作為擬制舉證者主張事實為真實的憑證。對于重大過失的證明妨礙行為，法院根據低度蓋然性(eine geringe Wahrscheinlichkeit)的證明標準即可認定當事人所主張的事實為真實。對于輕過失的證明妨礙行為，法院根據優越蓋然性(eine iiberwiegende Wahrscheinlichkeit)的證明標準即可認定當事人所主張的事實為真實。除了上述原則外，仍然可能存在其他例外情形，于該等情形，即使將證明標準降低至低度蓋然性于當事人仍屬不公時，也可能有轉換證明責任的必要。例如，當醫生違反了文書保管義務時，因該等文書的制作、保存、提出均由醫生控制，而并非患者所能影響，所以有必要將轉換證明責任作為證明妨礙的法律效果。但其認為此等例外類型，仍須由實務學說建立類型，以確保法治國法律安定性原則的要求。
　　2、日本
　　受德國學者Baumgartel的影響，日本學者伊藤真認為，從與當事人證明活動相關的事實出發，推導出轉換證明責任為證明妨礙的法律效果甚為困難。毋寧認為，一般而言，由于證明妨礙行為使得證據調查不可能，所以如果法院即便基于負證明責任當事人的舉證行為不能形成有關事實的內心確信時，也可以較低的心證度認定該事實。因而，應當考慮將降低證明標準作為證明妨礙的法律效果。其同時認為，與轉換證明責任不同的是，證明主題即便是間接事實與輔助事實，也能產生降低證明標準的法律效果。
　　學者加藤新太郎認為，之所以提出降低證明標準的構想，最初主要是為了克服現實民事訴訟中因證據偏向存在或案情性質而產生的證明困難，此種證明困難與通說采取“無合理懷疑的確信”作為原則上的證明標準相結合，有時反而造成當事人實體法上權利無從實現的不當判決。詳言之，證明標準成為了因案件證據偏向存在產生不公平和阻礙案件真實發現的幫兇。為了實體法適用前提而進行的事實認定程序依據原則證明標準的要求，卻招來抹煞實體法旨趣的違反實體正義的結果和忽略當事人實質平等的違反程序正義的結果。因而，基于實體正義與程序正義，應當認為于適當情形可以降低證明標準。加藤新太郎進而嘗試就證明標準降低所需的要件進行論述，其認為證明標準降低的容許要件應以必要性、相當性、補充性為基礎，具體言之應當具備以下要件：一，事實的證明有性質上的困難；二，證明困難所產生的結果依據實體法規范目的旨趣會出現顯著的不正義；三，原則的證明標準并無等價值證明的替代方案。符合以上要件時，法律效果原則上應將證明標準降低至相當于“證據優越(五分五分)”的程度。
　　3、我國臺灣地區
　　在我國臺灣地區，學者許士宦認為其“民事訴訟法”第282條第1款既然沒有明文肯定可以轉換證明責任，那么應當以證明標準降低作為其法律效果以達到證明妨礙的立法目的。就證明妨礙的行為態樣而言，可以依據當事人的可歸責程度，區分各階層的證明標準，一方面使法院享有基于自由心證主義所必要的裁量，而在具體事例能于證據法上正確反映證明妨礙的事實；另一方面為確保當事人的預見可能性，設定法院反映各種類證明妨礙的基準。換言之，其運作的標準可以依據妨礙者主觀可歸責的程度進行區別對待。當一方當事人故意實施證明妨礙時，通常可以將其作為對方當事人主張的依據，利用“當事人之所以故意妨礙證明，實由于恐其被使用致使對方當事人的主張獲得證明，而使自己蒙受不利益”的經驗法則，推認對方當事人的主張為真實；而當一方當事人具有過失時，輕過失的證明妨礙不能與重大過失的證明妨礙降低至同樣的證明標準，如于輕過失的情形要求優越的蓋然性即可，則于重大過失的情形僅要求低度的蓋然性即為已足。但是，在上述情形，即使將證明標準降至低度蓋然性，仍不能正確評價當事人的證明困難的，即應當考慮證明責任的轉換。
　　另有學者黃國昌先生不贊同上述的證明標準分級理論，其認為證明妨礙法律效果的擇定應當取向于“對被妨礙者所造成的不公平程度”，亦即考慮的焦點應置于“如該證據存在對被妨礙者的證明活動所將產生的影響”，而非“妨礙者的主觀歸責程度”。自此而論，學說上將判斷的重點置于“主觀歸責要件”，并依其程度的高低，擇定強弱不同的證明妨礙法律效果的見解，有再加檢討的必要。詳言之，在系爭證據未提出的狀況下，的確產生法院無從得知其確切內容的現實上的困難。此時必須面對的首要問題是應當遵循何種基準判斷其對待證事實認定的影響。黃國昌先生認為，法院判斷的重心應當置于“妨礙行為對被妨礙者所造成的不公平程度”。而此不公平程度，必須由被妨礙者負證據提出責任加以顯示，其所顯示的不公平程度越高，法院越得以施加較強的法律效果，以回復當事人之間的公平。在此所謂“不公平程度的顯示”，是指法院可以依被妨礙者所提出的證據，就“未提出的證據”對“認定待證事實的重要性”加以“形式上客觀判斷”，作為其行使裁量權以擇定證明妨礙法律效果的基準。至于妨礙者的主觀可歸責性是定位在“被妨礙證據的重要性的征表”以及“達成制裁目標的工具”兩方面。此說在其關于證明妨礙法律效果的選擇中，似亦未贊同證明標準降低說。
　　4、祖國大陸
　　祖國大陸學者基本不贊成證明標準降低說。張衛平教授認為，大陸法系國家和地區相當一部分學者的觀點是，通過降低當事人證明標準，使得當事人即使缺乏某些證據時也能夠實現其主張的證明。對方當事人實施證明妨礙行為的結果往往是使負有證明責任的當事人在證明時無法達到所要求的證明標準，從而使自己處于有利的地位。因此，如果能夠降低證明標準，這種受妨礙的損失就會因此降低，也同樣能夠保障權利的實現。張衛平教授進而認為，降低證明標準必須有一個前提，即法官對證明標準的把握可以自由裁量，如果不能自由裁量，也就無法根據個案情況適用證明標準。民事訴訟證明標準，按照大陸法系國家和地區的通說為“高度蓋然性”，是指當事人的證明雖然沒有達到使法官對待事實確信只能如此的程度，但已經相信存在極大可能或非常可能如此的程度。而如何把握所謂高度蓋然性，需要法官的自由裁量。將證明標準從“高度蓋然性”降為“中度蓋然性”或“低度蓋然性”，也同樣需要法官根據具體情況自由裁量，因為“低度蓋然性”、“中度蓋然性”以及“高度蓋然性”之間的差異并非十分明晰，尤其是在相近蓋然性之間。而究竟是降為低度蓋然性，還是中度蓋然性，也需要法官的自由裁量。不過降低證明標準目前在我國是否行得通，是有疑問的。一方面，盡管訴訟實踐中實際存在著法官自由裁量，但人們的觀念和正統的法理并未認可自由心證原則；另一方面，缺乏社會對法官素質和品性充分和廣泛的信任，法官對證明標準的自由判斷，必將遭受人們強烈的質疑。因此，張衛平教授認為此對策恐非良策。
　　湯維建教授認為，既然僅僅在案件事實處于真偽不明的狀態下才構成證明妨礙，現在通過降低證明標準的方法查明案件事實，那么前述行為還能否被視為是證明妨礙行為便值得推敲。況且，證明標準本身就是一個十分模糊的概念，如何衡量法官內心的確信程度本身就難以把握，更不論從一個層次的證明標準降低為另一個層次的證明標準。在案件的實際操作中，證明活動需要借助于法官的內心活動來實現；高度蓋然性、中度蓋然性等證明標準層次的界限模糊不清，缺乏可操作的量化指標，易受法官的主觀影響。因此，與其通過降低證明標準的方法制裁妨礙者，不如由法官直接自由裁量證明妨礙的法律效果。
　　
　　(四)其他學說
　　1、折中說
　　另有采折中說的學者認為，在遇有證明妨礙情形時，發生可達到證明責任轉換的證明減輕效果。亦即，原則上減輕舉證人的證明責任，但是于妨礙者的目標是使舉證人不能證明的情形，則轉換證明責任。此項見解承認從證明減輕到證明責任轉換的廣泛效果，固然較能適應各種證明妨礙的形態。但是正因如此，也容易發生法律上不安定的危險，因為對當事人而言，究竟是證明責任的轉換抑或止于證明減輕，難以預見。為免致此，仍須開發應承認證明責任轉換的典型案例群，并就各種證明減輕予以類型化。簡言之，折中說的觀點為在民事訴訟中發生證明妨礙行為時，給予法院廣泛的自由裁量權，使其可以針對個案的不同，從自由心證、降低證明標準直至證明責任轉換等法律效果中擇一使用。
　　2、擬制自認說
　　在德國，學者施蒂爾納主張“可推翻的不利擬制說”，即認為若不負證明責任的當事人有證明妨礙行為的，則應將負證明責任的一方當事人所提出的主張視為被自認或視為已被證明。僅僅當法院對相對事實獲得確信，或在較輕微證明妨礙者能獲得優越性的確信時，主要事實的真正擬制才被推翻。自此以后，證明妨礙的法律效果出現了擬制自認說，即當一方當事人的證明妨礙行為造成對方當事人證明困難或證明不能時，視為其承認對方當事人提出的事實主張。
　　當事人在言詞辯論中，對對方當事人主張的事實無明顯的爭議，并且根據全部辯論的內容認定也無爭議時，該事實視為自認，這就是所謂的擬制自認。法律擬制為自認者，意味著其無需依據證據加以認定，且就法院受到須將其采為裁判依據的羈束力這點而言，其與自認相同。在此作為證明妨礙法律效果的自認并非一方當事人對對方當事人陳述事實的明確承認，而是一種擬制自認。在訴訟中，一般不會發生妨礙者就被妨礙者主張的事實明確表示承認的情況，因為如果妨礙者意欲就被妨礙者主張的事實明確表示承認的話，其便無需實施證明妨礙。因而，在妨礙者實施了證明妨礙行為且未就被妨礙者主張的事實明確表示承認時，擬制其已經自認被妨礙者主張的事實便作為對其證明妨礙行為的懲罰。
　　有學者認為，與推定主張成立相比，擬制自認無需推定所需要的前提條件，如經驗法則。從理論上講，作為推定成立的事實主張，如果有相反的證據能夠加以證明時，推定的事實不能成立，當事人仍然需要對主張的事實加以證明，亦即，推定的主張存在被推翻的可能性。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《民事證據規定》)第9條規定，推定的事實，如果對方當事人有相反的證據足以推翻時，當事人依然需要對主張的事實加以證明。擬制自認就不存在這一問題。但擬制自認與自認的基本含義相差較大，實際上擬制自認，不過是想取得自認的效果，即免除主張者對主張事實加以證明而已，因此，在制度上還不如直接規定免除當事人的證明責任以實現權利救濟來得自然。因此，該學者認為擬制自認也并非規制證明妨礙的上策。
　　3、推定主張成立說
　　從各個國家和地區的民事訴訟立法規定來看，推定主張成立說獲得了諸多國家或地區民事訴訟立法者的青睞。再者，從上述規定的表述來看，推定對方當事人的主張成立應當屬于證據推定的一種。理論上一般認為推定的根據是依據經驗法則推定該證據有利于對方當事人。而該經驗法則為：在一般情形下，如果是對自己有利的證據，當事人沒有理由拒不提供；正是因為對自己不利，才無正當理由拒不提供。
　　也有學者質疑推定主張成立說，認為如果證據持有人拒不提供證據材料，便一律推定對方關于證據內容的主張成立，那是否過于主觀?而且對方主張什么就是什么，這也并非合理。其實這種情形發生的可能性很小。在證據內容方面，不外乎兩個方面：一為是否存在某種事實；二為在存在某種事實的基礎上，還存在量的問題，即證據內容涉及數量的確定問題。容易發生與客觀事實不一致的情形主要在數量方面。例如，一方當事人認為對方當事人持有的證據——收據可以證明所欠數額為5萬元，而對方認為，收據已經丟失無法提出。此時，按照《民事證據規定》，當事人關于債務數額為5萬元的主張便可以成立。這樣會不會導致主張的隨意性，而完全偏離案件的真實呢?這里應當說明的是，即使提出主張的當事人在訴訟一開始就預料對方當事人會拒絕提出證據，也不大可能提出一個大大超出真實數額的主張，因為一旦大大超過，使對方當事人蒙受大的損失，對方當事人如有證據在手，必然出示證據加以證明。在對方當事人拒絕提出證據后，提出主張的當事人想借此變更事實主張是不被允許的，審判人員能夠判斷該行為的企圖。當然，也不排除提出主張的當事人事先將對方持有的證據盜走或銷毀，然后提出一個預謀的債權數額，由于對方當事人無法提出證據而使自己的主張推定成立，但這種情形如果數額很大則已經構成刑事犯罪，將被納入另外一種程序，不是民事訴訟程序所要解決的問題。
　　4、強制措施說
　　民事訴訟強制措施是指為了維護民事訴訟程序的正常進行而由法律規定的、對有妨害訴訟行為的人實施的帶有強制性的排除措施。從立法規定而言，大陸法系國家和地區對于證明妨礙行為均有采取強制措施的規定。德國《民事訴訟法》第372條第1款規定，在有確定血統關系的必要時，任何人(不僅包括訴訟當事人，連第三人特別是當事人的近親屬)都有受檢查的義務，特別是有為查明血型而容忍抽血的義務。無正當理由而再次拒絕檢查時，可以直接予以強制，特別是為了檢查，可以命令拘傳。日本《民事訴訟法》第235條規定，訴訟外的第三人無正當理由違反文書提出命令的，法院可以對其處以20萬日元以下的罰款，與舊法規定的10萬元相比增加了一倍。我國臺灣地區“民事訴訟法”第349條對于無正當理由不服從文書提出命令的第三人，規定了兩種制裁方式：其一為法院可以裁定處新臺幣3萬元以下的罰款；其二為有必要時法院可以裁定命為強制處分。其強制處分的內容，是對于不服從文書提出命令的第三人，由法院以強制的方式取出，相當于“強制執行法”中關于物之交付請求權的執行，并準用該規定。
　　在我國《民事訴訟法》第11章中就規定了一系列對妨害民事訴訟的強制措施。《民事訴訟法》第102條中規定的“以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證”的行為即屬于證明妨礙的行為。在民事訴訟實務中，以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或指使、賄買、脅迫他人作偽證的現象屢見不鮮，尤其是以暴力、威脅、賄買方法阻止證人的情況。一般情形是，當事人向法院提出證人名單后，該證人由于對方當事人的阻礙而不愿或不能出庭作證。在民事訴訟法中，這些妨害行為被歸入妨害民事訴訟的行為，其違法性被界定在對民事訴訟秩序的妨害這一層面。對此，采取的對策是，法院可以對行為人處以罰款、拘留等措施。構成犯罪的，依法追究其刑事責任。正因為將這些行為作為妨害民事訴訟行為的一種，因此，在措施上也就必然以維護民事訴訟秩序正常進行為主要目的，主要是通過懲戒達到一般預防的目的，不可能具體考慮證明妨礙的救濟問題，這也使得現行《民事訴訟法》在消除妨礙證明影響方面的對策尚有較大的局限性。
　　
　　三、證明妨礙法律效果主要學說之評析
　　
　　(一)證明責任轉換說
　　首先，就證明妨礙是否可以以證明責任轉換作為法律效果而言，理論界和實務界大多持肯定見解，本文也表示贊成。而且，我國《民事證據規定》第7條明確規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”由于民事訴訟案件千變萬化，所以在證明責任分配上要完全排除法院的自由裁量權并非現實。“當然，承認法官在證明責任分配上的自由裁量權并不意味著法官可以在相當多的案件中置法律規定的一般規則和倒置規則于不顧，而依自己的感覺任意地分配證明責任，證明責任的自由裁量規則只應在極為特殊的情形下方可適用。”在訴訟中出現顯失公平的證明妨礙情形，就屬于這里所說的_極為特殊的情形。此時，法院可以根據公平原則和誠實信用原則，將證明責任的分配規則作出一定的調整，由妨礙者就被妨礙證明的事實承擔證明責任。
　　其次，雖然我國最高人民法院的司法解釋承認證明責任轉換，但是究竟在何種情況下可以轉換證明責任并無確切規定，所以還需要法院在審理時依據個案情形妥善斟酌適用。希望今后適用的案例達到一定數量之后，可以建立類型化的模式，這樣也有助于法律程序上的安定。至于因訴訟程序中轉換客觀證明責任可能造成程序的不安定，本文認為，可以通過法院的闡明，讓當事人事先知曉證明責任轉換的情形，這樣可以防止當事人受到突襲性裁判。
　　再次，證明妨礙法律效果的選定應當考慮妨礙者主觀方面的差異。證明責任的轉換相對于自由心證或者降低證明標準而言，屬于較為嚴重的法律效果，所以遇有故意證明妨礙的情形時才可以適用。實施證明妨礙的當事人既然以故意心態毀滅、隱匿證據，其惡性昭然若揭，可以處以證明責任轉換的法律效果。遇有過失證明妨礙的情形時，可以考慮選擇諸如降低證明標準等法律效果。
　　
　　(二)自由心證說
　　相對于較為僵化的證明責任轉換說，自由心證說的優點在于其靈活性。也有學者質疑如果將證明妨礙的法律效果求諸于自由心證說，是否會由于完全聽任法官自由心證的運作而使證明妨礙理論完全失去意義?本文認為不然。因為即便是采用自由心證主義，法官的心證也并非如野馬脫疆般毫無限制，通過證明妨礙理論的建立，將更有助于當事人預測法院可能的心證走向。
　　自由心證說原則上要求法院應當將證明妨礙的行為與其他證據調查的結果綜合評價而認定事實。在當事人有證明妨礙的行為時，應當就當事人是故意或過失、該被毀棄隱匿的證據是否屬于唯一證據、當事人是否提出反證、在何等范圍內決定法律效果可避免使被妨礙者獲取過度的利益等等因素進行考量，酌定妨礙者應得的法律效果。
　　
　　(三)證明標準降低說
　　當訴訟中發生證明妨礙時，通常被隱匿毀滅的證據皆為重要的、能夠證明主要事實的證據。一旦證據被銷毀，往往會立刻引起被妨礙者證明困難或證明不能，從而導致其敗訴。而且，訴訟的勝敗不能取決于證據偏向存在甚至是證明妨礙，否則即不符合當事人實質的武器平等原則。而如果被妨礙的證據是重要或甚至唯一的證據，當事人也不可能再提出其他等價的證據方法，這也是訴訟中證明妨礙最常遇見的情況。因此，民事訴訟中的證明妨礙行為基本上都能符合上述加藤教授闡述的證明標準降低的三要件，從而，證明標準降低可以作為證明妨礙的法律效果，應無疑問。在實際的操作方面，學者就證明標準分層的基準見解不一。
　　本文認為，雖然學說上常有將證明標準以數字量化，但證明標準的問題應當屬于價值判斷的問題，而并非單純的數字或機率。詳言之，有學者認為當事人主觀可歸責性可作為證明標準降低的分層依據，也有認為重點在于當事人之間不公平的程度，主觀可歸責性只是判斷不公平程度的依據之一。但其實證明標準降低作為證明妨礙的法律效果，其降低程度所應考慮的要素本來就不只當事人主觀可歸責性，而是必須依據降低證明標準所需要件，例如因證明妨礙行為造成當事人多大程度的證明困難，綜合判斷證明標準降低的多寡，才能應付各種各樣的訴訟情形。證明標準降低的程度是綜合所有證據調查結果而進行價值判斷，而且證明標準降低也常與自由心證相結合。
　　
　　四、結論：證明妨礙法律效果的多元化適用
　　
　　基于“自由心證的終點即證明責任的起點”，原則上在訴訟過程中如果遇有待證事實陷于真偽不明的情況，法院應當優先適用證明責任規范在雙方當事人之間公平分配敗訴風險。然而，在例外情況下，本案待證事實之所以陷于真偽不明，是出于當事人實施的證明妨礙行為所致，如果此時仍然根據證明責任規范作出裁判，恐將打破當事人之間的實質平等。為了貫徹訴訟法上的誠實信用原則，在當事人實施證明妨礙行為時，法院即應當適用證明妨礙理論以回復雙方當事人不平等的訴訟地位。
　　至于證明妨礙的法律效果，本文認為，不宜采取劃一性的方式制裁妨礙者。雖然采取劃一性的方式制裁妨礙者，可以使法院的裁判變得簡單、快捷并富有預見性，但是其弊端為法院無法根據證明妨礙行為方式和程度的不同來靈活地作出不同的處理。當事人主張對自己有利的事實或者反駁對方當事人主張的事實均必須提供證據加以證明。從邏輯上分析，即使證據持有人按照舉證人的要求提交了相關的證據材料，沒有證明妨礙行為，舉證人所主張的事實也未必成立，案件事實真偽不明的狀態可能依舊存在。換言之，造成案件事實真偽不明的原因或許不止一個，即使證據持有人拒不提供證據，也不能將案件事實真偽不明的緣由完全歸于證明妨礙行為。再者，在民事訴訟實踐中，證明妨礙行為形態各異，妨礙程度也各不相同，如果一律轉換證明責任或者采取某一種制裁措施，既不符合審判規律的客觀性，也不利于案件客觀真實的發現。
　　本文進而認為，不論妨礙者出于故意、重大過失乃至于輕過失而實施證明妨礙行為，法官基于證明妨礙的行為態樣、行為人可歸責的程度及所妨礙的證據方法對查明待證事實的重要程度等因素進行綜合考量，是出于自己內心的自由評價。換言之，法院應當本著誠實信用原則，仔細斟酌妨礙者的主觀心態、實施方式、可歸責程度及被妨礙證據的重要性等因素，在結合其他證據的基礎上采取自由心證的方式對事實作出認定。亦即，此時法院可以選擇應當推定舉證人的主張為真實、或者直接認定妨礙者擬制自認，或者針對該等事實降低證明標準，甚至在必要時轉換證明責任，或者采取罰款、拘留或直接強制等強制措施。如此一來，法院更能彈性因應各個具體案件，更能在法律效果的制裁上適度反映出不同案件的不同處理。當然，多元化法律效果的適用勢必會弱化法院裁判的可預見性。因而，為了保障當事人的法定聽審請求權，在法院作出判決之前應當令當事人有辯論的機會。
　　
　　參考文獻：
　　[1]E·博登海默.法理學、法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：344.
　　
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