監管缺位下的炒金亂象

【案例重現】

2010年12月17日，北京市第二中級人民法院（以下簡稱北京市二中院）以非法經營罪為由，對倫亞領先（北京）國際投資有限公司（以下簡稱倫亞公司）法人代表盧櫻、前法人代表吳洪躍，上海凱斯頓投資管理有限公司北京諮詢分公司（以下簡稱凱斯頓公司）實際負責人雷建偉以及黃浩光、郭可然、郭秀蕙、黃理勇等7人做出了一審有罪判決。幕後老闆郭家強在逃，另案處理。

香港人郭家強在京設立公司，組織盧櫻、吳洪躍、雷建偉等7人，以付出低廉手續費即可進行黃金期貨產品交易為誘餌行騙。在兩年的時間裏，上千名炒金者掉進陷阱，他們在郭家強公司提供的虛擬交易軟件裏進行交易，資金沒有進入真正的市場，而是被後臺控制最終不知去向，造成的直接損失達到7000餘萬元（人民幣，下同）。據了解，被騙的炒金者累計投資達到771億元，此案成為大陸最大非法黃金期貨交易案。

近日金價再創新高。過去十年黃金價格不僅一路走高，而且至少升值5倍以上，漲幅穩居所有大宗商品之首。隨著黃金投資地位日益增強，交易的活躍與日俱增，繁榮的背後往往隱匿著灰暗和罪惡。

在經過三個月的等待後，大陸最大黃金期貨案的倫亞公司炒金案，近日將進入二審程序。在「罪」與「非罪」爭議的背後，是法規滯後、監管真空導致的黃金交易亂象。

黃金交易監管「無法可依」

業內人士介紹，倫亞公司、凱斯頓公司推銷的產品實際上是一種黃金衍生品交易，其模式是參考國際黃金市場的現貨價格，並據此分別報出黃金的買入價和賣出價，客戶自行選擇是否交易。上述兩公司還採取了低保證金交易制度。

據倫亞公司的客戶黃先生介紹，該公司當時稱，交2萬元的保證金，就可以買賣價值100萬元的黃金期貨產品，這相當於將客戶資金放大了50倍。而在正規的黃金期貨市場，要想交易100萬元的黃金期貨產品，至少須交20萬元的保證金。

2007年6月，倫亞公司的一名客戶在損失上百萬元資金後，感覺該公司交易平臺有問題，遂向相關部門舉報。因為不能確定此種運作盈利模式是否屬於非法交易，北京市公安機關向證監會發函徵求意見。證監會出具函件確認倫亞公司與凱斯頓公司的行為屬於期貨交易行為。

在庭審過程中，倫亞公司的運作盈利模式是否屬於期貨交易，成為確定盧櫻、吳洪躍等人「罪」與「非罪」的關鍵。

事後認定成為定罪依據

依據證監會出具的函件，公安機關才可以涉嫌非法經營罪，對盧櫻、吳洪躍等人實施拘留。證監會出具的這份函件，也成為日後檢方指控盧櫻、吳洪躍等行為屬於非法經營期貨的重要證據。

證監會出具的《關於認定倫亞領先公司等4家公司非法期貨交易行為的函》主要從以下兩方面認為倫亞公司的模式具有期貨交易的特徵：

第一，倫亞公司採取集中交易方式進行標準化合約交易，通過網絡平臺進行網上交易，大量招攬客戶，該公司給客戶出具的開戶合同詳細規定了黃金集中交易的標準化條款；第二，採取了當日無負債結算制度和保證金制度，且保證金收取比例低於合約標的額的20%。

按照《期貨交易管理條例》第89條規定，構成變相期貨交易要同時具備三個條件：1.未經國務院監督管理機構批準；2.採用集中交易方式進行標準化合約交易；3.為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔?；蛘邔嵭挟斎諢o負債結算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低於合約（或者合同）標的額的20%。

依據證監會出具的函及上述條款，北京市二中院才判決倫亞公司炒金案吳洪躍等人有罪。

場外交易無人監管

吳洪躍等人不服判決，相繼提起上訴。他們的行為是否構成犯罪，尚待司法機關做出終審判決。但是，此類案件的接連發生卻顯示出大陸對非法場外黃金交易懲處方面的法律依據不足。

2003年年底，大陸黃金市場完全放開。但是，此領域立法一直滯後。中國農業大學期貨與金融衍生品研究中心研究員喻猛國介紹，由於法律沒有規定一個統一的機構對場外黃金交易進行界定和管理，導致了「九龍治水」的局面。央行依據《金銀管理條例》監管現貨市場；證監會依據《期貨交易管理條例》監管期貨市場；銀監會監管商業銀行黃金業務。

被告人吳洪躍的代理律師張紅雲認為，在此種監管模式下，場外市場並不在證監會的監管範圍之內。沒有明確的監管機關，自然沒有相應的監管機關來認定哪種交易模式屬於非法期貨交易。

「實踐中處理非法經營黃金期貨案非常麻煩，由於法律沒有明確界定期貨，公安機關需要向相關部門徵求意見後，才立案辦理。」北京市公安局經偵處的一位警官表示。

張紅雲認為，這種事後認定的方式違背了《刑法》中罪行法定的基本原則，給黃金交易從業人員造成巨大的法律風險，同時其隨意性太大，很難保證法律的公正性。

法律過時 「炒金」亂象難治

目前大陸黃金市場沿用的法規主要有以下兩部：一部是1983年國務院頒佈的《金銀管理條例》，另一部是1994年國務院辦公廳頒佈的《關於取締自發黃金市場加強黃金產品管理的通知》。這兩部法規出臺的背景均在黃金屬於管制品的情況下頒佈，內容主要針對黃金走私和統購統配管理。其立法理念是把黃金僅僅當成商品，而不是金融產品來管理。

近年來，由於受國際金融市場大幅波動的影響，黃金保值需求日益凸顯，黃金投資地位也日益增強。雖然有正規的「炒金」渠道存在，但是場外市場的交易量仍然巨大，地下炒金十分活躍。投身大陸黃金投資市場已經十餘年的王先生介紹，目前地下炒金的市場很龐大，大陸參與黃金投資的諮詢類公司大概有數千家，大多數是非法從事黃金期貨交易的公司。

為什麼有正規的黃金投資交易渠道，投資者仍然青睞於地下炒金呢？

王先生介紹，一方面，從國際黃金市場的情況看，場外市場的交易量占整個黃金市場交易量的近90%。比如蘇黎士黃金市場也沒有正式組織結構，主要通過瑞士三大銀行為客戶代為買賣並負責清算。國際上的交易慣例，都是由代理公司在內部先進行對沖，軋出淨頭寸再到外部找對手做對沖。另一方面，大陸黃金投資渠道嚴格遵循政府的政策紅線，在交易機制和交易成本方面與場外交易相比缺乏靈活性。「以交易費用為例，正規黃金期貨市場的交易費用是國際黃金市場的3倍以上，比場外交易更是高出許多，而在保證金方面兩者的差距就更大了。」此外，由於大陸黃金投資交易不能與全球黃金市場同步、24小時連續交易，因此每天開盤就有跳空缺口。旺盛的黃金投資需求，龐大的地下炒金市場，造成了黃金交易市場的種種亂象。

在吳洪躍等人「罪」與「非罪」爭議的背後，以及倫亞公司的黃金交易機制定性上的爭議，反映出大陸對非法場外黃金交易監管方面的法律過時、依據不足。

中國人民大學商法研究所所長劉俊海表示，目前在黃金衍生品交易方面急需進一步完善相關法律法規，統一執法監管主體，加強執法，藉以防止相關風險的再度發生。