駁倒之后，我們何從建立？

【摘 要】 鄧正來(lái)在《中國(guó)法學(xué)向何處去》一書中提出了中國(guó)的法律制度建設(shè)不應(yīng)照搬西方的范式，而應(yīng)當(dāng)探索符合中國(guó)具體情況的法律的“理想圖景”，作者給出了“西方法律理想圖景”和“中國(guó)法律理想圖景”及“現(xiàn)代化范式”和作者心中中國(guó)應(yīng)遵循的范式兩組相對(duì)的概念，并對(duì)每組概念的前者給予了批判。本文通過(guò)回顧和整理作者的思路，提出了對(duì)該書的看法。

【關(guān)鍵詞】 現(xiàn)代化范式 西方法律理想圖景 中國(guó)法律理想圖景

Abstract ： The paper puts forward the view about the where the jurisprudence of China goes.

在鄧正來(lái)教授的《中國(guó)法學(xué)向何處去》一書中，作者以批判的視角指出“現(xiàn)代化范式”不僅支配著中國(guó)的現(xiàn)代化建設(shè)，而且深入到中國(guó)論者的知識(shí)系統(tǒng)中，成為其不加批判的、被視作當(dāng)然的、甚至是覺(jué)察不到的思維前設(shè)。在“現(xiàn)代化范式”的支配下，中國(guó)論者理所當(dāng)然的將“西方法律理想圖景”默認(rèn)為同樣適合于中國(guó)的理想圖景，從而喪失了對(duì)建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”的思考。在這里，出現(xiàn)了兩組相互對(duì)立的概念：“西方法律理想圖景”和“中國(guó)法律理想圖景”、“現(xiàn)代化范式”和另一作者沒(méi)有從正面給出特定名稱的與之相對(duì)的概念。顯然，每組的前者都是作者所要批判的，而后者正是作者本人以及作者看來(lái)當(dāng)代中國(guó)論者所應(yīng)當(dāng)追求和尋找的。

在第一組概念中，作者談及“理想圖景”，由于“理想圖景”是作者為這本書的論證所特設(shè)的一個(gè)語(yǔ)匯[1]，在這里，我們有必要追究“理想圖景”在作者的擬定下的具體所指。根據(jù)作者的概括和引用，“西方法律理想圖景”中，權(quán)利本位、契約自由、效率居先、人文主義等內(nèi)容占了重要的地位[2]。作者強(qiáng)調(diào)，自己并不反對(duì)契約、權(quán)利、法治等價(jià)值，作者所批判的是對(duì)這些價(jià)值所構(gòu)成的“西方法律理想圖景”的未經(jīng)審查或批判的引進(jìn)，用之代替了應(yīng)有的“中國(guó)法律理想圖景”。既然作者認(rèn)為中國(guó)論者應(yīng)持有的是后者而非前者，從邏輯上作一個(gè)基本的判斷，兩個(gè)必有相異之處。兩者究竟有何不同，這是一個(gè)必定會(huì)引出的的思考。作者強(qiáng)調(diào)并不反對(duì)“西方法律理想圖景”中占重要地位的價(jià)值觀念。而這些深入社會(huì)民眾的價(jià)值觀念是制度形成和運(yùn)作的基礎(chǔ)，按理說(shuō)，作者反對(duì)的也絕非西方法治的社會(huì)體制，不否認(rèn)中國(guó)最終目標(biāo)是成為一個(gè)法治的社會(huì)。那么，在“中國(guó)法律理想圖景”中，究竟應(yīng)該加入怎樣的中國(guó)主體性呢？

首先，在具體制度的引進(jìn)過(guò)程中，細(xì)節(jié)的不同是不可避免的，中國(guó)的立法者不會(huì)原封不動(dòng)的照抄西方的法典。舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子，英國(guó)規(guī)定車輛靠左行，而中國(guó)交通法規(guī)則規(guī)定車輛靠右行。我認(rèn)為，對(duì)這些最基本和微觀的問(wèn)題，中國(guó)的法律論者不會(huì)考慮不到，也構(gòu)不成作者所嚴(yán)肅提出的“不加審查和批判”的對(duì)象。

第二種可能的相異之處是中國(guó)法律制度保留其自有的傳統(tǒng)民間法。眾所周知，現(xiàn)代法律制度源于西方，和中國(guó)傳統(tǒng)的禮法大相逕庭，兩者是相互獨(dú)立的體系。但本書第三章的論述似乎顯示出，允許在現(xiàn)代法律制度外，另外存在一套中國(guó)傳統(tǒng)法體系并非作者所欲。作者提到，在消費(fèi)者權(quán)利問(wèn)題上，中國(guó)農(nóng)村和貧困人口是偽劣產(chǎn)品的主要受害者，而中國(guó)迄今為止的消費(fèi)者組織都有明顯的“都市化”趨向，法律法規(guī)或相關(guān)打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動(dòng)的運(yùn)動(dòng)也都有明顯“都市化”趨向，農(nóng)村和貧困人口作為消費(fèi)者的利益得不到法律和制度的保障。但是，農(nóng)村和貧困人口身上更多的帶有中國(guó)傳統(tǒng)民俗的影子，他們解決問(wèn)題的方式受鄉(xiāng)土中國(guó)傳統(tǒng)的“息訟寧人”、不愿意用“權(quán)利”的形式來(lái)解決對(duì)抗沖突等因素影響。同樣，在第五章對(duì)“本土資源論”的批判中，作者指出蘇力將“本土資源”設(shè)定為一種法律元是“專斷”的表現(xiàn)。[3]作者顯然沒(méi)有將民間傳統(tǒng)解決問(wèn)題的方式含括在“中國(guó)法律理想圖景”之中，不認(rèn)為其構(gòu)成“法律”的一部分[4]。

第三種可能性是考慮到中國(guó)特有的傳統(tǒng)法，將其作“現(xiàn)代法制化”的改造。在本書第五章對(duì)“本土資源論”的批判中，作者恰恰批判了這種做法，認(rèn)為其是“對(duì)‘中國(guó)現(xiàn)實(shí)’做‘非中國(guó)’的專斷處理”[5]，是“現(xiàn)代化范式”影響下的結(jié)果，正是作者要批判的對(duì)象。

當(dāng)兩個(gè)相異的體系相遇時(shí)，或者保留各自的獨(dú)立性，或者讓兩者相互融合，在融合的過(guò)程中通常會(huì)有某種偏向的趨勢(shì)，即一者占主導(dǎo)地位。保留傳統(tǒng)法和將傳統(tǒng)法作現(xiàn)代化的改造在本書的某些章節(jié)都被作者以某種方式否定了，而將現(xiàn)代化法制附于傳統(tǒng)法之中多少有后退的傾向而缺乏現(xiàn)實(shí)性。那么，“中國(guó)法律理想圖景”究竟在何處張顯其不同于“西方法律理想圖景”的中國(guó)主體性呢？畢竟，這樣一幅圖景不可能被憑空造出來(lái)?？v觀全書，作者著力于批判，而沒(méi)有給出“中國(guó)法律理想圖景”的具體內(nèi)容。

第二組概念中的“現(xiàn)代化范式”正是作者全書批判的根本所在。作者認(rèn)為“中國(guó)法律理想圖景”的缺失正是“現(xiàn)代化范式”對(duì)中國(guó)法律學(xué)者潛在思維的影響所致。我們同樣要問(wèn)，中國(guó)法律學(xué)者究竟應(yīng)該采取怎樣的思維方式？

首先，作者在第二章中質(zhì)疑了西方現(xiàn)代化發(fā)展模式的普適性，并列舉了中國(guó)當(dāng)下情況與西方現(xiàn)代國(guó)家歷史上情況的差異性。[6]但這仍舊是一個(gè)沒(méi)有給出正面回答的質(zhì)疑。其實(shí)，作者之所以在書中能對(duì)當(dāng)下的中國(guó)法學(xué)狀況提出質(zhì)疑，其理論依據(jù)也是西方現(xiàn)代學(xué)術(shù)研究的成果，作者的分析理路本身就在一定程度上受到的“現(xiàn)代化范式”的支配。從實(shí)踐上看，中國(guó)法學(xué)26年來(lái)的發(fā)展成果是不可忽視的，只要與引進(jìn)現(xiàn)代化之前的社會(huì)相比就可知。這里涉及到對(duì)社會(huì)進(jìn)步的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。我愿意從法律實(shí)用主義的角度來(lái)看這個(gè)問(wèn)題。法律制度制定說(shuō)到底是為了使最大多數(shù)人實(shí)現(xiàn)最大利益，在維持社會(huì)秩序的情況下使人獲得更大的自由。以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)看，中國(guó)法律的這26年的確是前進(jìn)而非后退的。當(dāng)然，有人會(huì)對(duì)這個(gè)源自西方的標(biāo)準(zhǔn)提出質(zhì)疑。我認(rèn)為，在沒(méi)有更有說(shuō)服力、更廣為接受的標(biāo)準(zhǔn)的情況下，應(yīng)當(dāng)接受上述的西方世界的標(biāo)準(zhǔn)，畢竟，獨(dú)自定立一個(gè)沒(méi)有優(yōu)勢(shì)的標(biāo)準(zhǔn)是沒(méi)有意義的，就像在國(guó)際社會(huì)中，單獨(dú)一國(guó)是玩不了游戲的。

既然“現(xiàn)代化范式”的影響不可避免，我們要考慮的是加入結(jié)合中國(guó)具體國(guó)情的思考，即作者所說(shuō)的“審查和批判”。作者概括的講到應(yīng)當(dāng)在引進(jìn)西方法律制度和思想時(shí)加入中國(guó)的主體性，而沒(méi)有具體列舉主體性的體現(xiàn)方面。從作者第三章結(jié)合實(shí)例的分析中，我們可以概括出一個(gè)總的原則——考慮中國(guó)的特有情況。但我在這里要指出的是，“考慮”、“加入”在一定程度上都是務(wù)虛的概念。諸如傳統(tǒng)、文化等抽象因素和具體的具體法律制度之間還有巨大的鴻溝，甚至有時(shí)兩者因?yàn)樵瓌t上相悖而無(wú)法結(jié)合。比如中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的人情關(guān)系和法律強(qiáng)調(diào)的人人平等。如果要從務(wù)實(shí)的方面考慮，則我們又回到的剛才對(duì)“西方法律理想圖景”和“中國(guó)法律理想圖景”的論述。而對(duì)三種可能的結(jié)果，上文都加以了否定，目標(biāo)不存，方法焉附？

參考文獻(xiàn)：

[1]鄧正來(lái)：《中國(guó)法學(xué)向何處去》，商務(wù)印書館，2006年1月第一版，第31頁(yè).

[2]鄧正來(lái)：《中國(guó)法學(xué)向何處去》，商務(wù)印書館，2006年1月第一版，第75頁(yè)，注3.

[3]鄧正來(lái)：《中國(guó)法學(xué)向何處去》，商務(wù)印書館，2006年1月第一版，第241頁(yè).

[4]仔細(xì)想來(lái)，這里的“法律”是西方定義下的現(xiàn)代法律，或許作者本人的思維也受到了“現(xiàn)代化范式”的束縛.

[5]鄧正來(lái)：《中國(guó)法學(xué)向何處去》，商務(wù)印書館，2006年1月第一版，第241頁(yè).

[6]鄧正來(lái)：《中國(guó)法學(xué)向何處去》，商務(wù)印書館，2006年1月第一版，第87至第88頁(yè).

（作者單位：復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院）